Dit is een verslag van een tijdens Inzicht in bestuursrecht 2018 gegeven workshop.

Verschillende technologische ontwikkelingen hebben een invloed op toezicht en handhaving. Zo kan big data worden gebruikt voor het opsporen van fraude of het analyseren van ongebruikelijke transactiepatronen. Een ander voorbeeld is de opkomst van blockchain, die leidt tot kansen, maar ook tot de behoefte aan regulering. Het is dan ook niet verrassend dat meerdere toezichthouders inmiddels gespecialiseerde teams hebben gevormd die zich bezig houden met de verzameling van data en nieuwe technologieën.

Tijdens het jaarlijkse congres ‘Inzicht in bestuursrecht’ hebben Arnoud Boorsma en Carola de Rond stilgestaan bij de vraag wat de betekenis is van de digitalisering voor het uitoefenen van toezicht. In dit blog een overzicht van een aantal ontwikkelingen en actualiteiten op dat vlak.

Vorderen en kopiëren van digitale gegevens

De kort gedingrechter van de rechtbank Den Haag heeft zich inmiddels een aantal keer uitgelaten over de vraag of een toezichthouder bepaalde digitale bestanden mag vorderen en kopiëren. Ook in bestuursrechtelijke procedures bij onder meer de rechtbank Rotterdam komt dit vraagstuk steeds vaker aan de orde. Uit deze rechtspraak leiden wij af dat toezichthouders in beginsel op grond van artikel 5:16 en 5:17 Awb bevoegd zijn inzage in en kopieën van digitale gegevens te vorderen. Wel toetst de rechter kritisch of de selectie van de gevorderde gegevens relevant voor het onderzoek en zorgvuldig is. Fishing expeditions zijn niet toegestaan. Wanneer een toezichthouder een zogeheten digitale werkwijze heeft vastgesteld, wordt ook getoetst of de toezichthouder in lijn daarmee heeft gehandeld.

Bij het vorderen van digitale gegevens die op een smartphone staan, kan de vraag opkomen of met die vordering geen (onaanvaardbare) inbreuk op de privacy plaatsvindt en of de huidige bevoegdheden wel een toereikende grondslag voor een dergelijke inbreuk vormen. De kort gedingrechter van de rechtbank Den Haag meent dat de artikelen 5:16 en 5:17 Awb een toereikende grondslag voor dat onderzoek  bieden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad in strafzaken en een uitspraak van de Afdeling leiden wij af dat naarmate in de opsporings- of toezichtsfase een grotere inbreuk op de privacy wordt gemaakt, een meer specifieke bevoegdheid of grondslag daarvoor noodzakelijk is. De algemene beslagbevoegdheid uit het Wetboek van Strafvordering vormt bijvoorbeeld een toereikende basis voor onderzoek op een mobiele telefoon, mits de daarmee samenhangende inbreuk op de privacy beperkt is. Afhankelijk van de vraag hoe diep nieuwe technologische ontwikkelingen kunnen ingrijpen op fundamentele rechten, zullen de bestaande (grondslagen voor) bevoegdheden van toezichthouders dus mogelijk wel of niet toereikend zijn.

Zie:

Toezicht onder een fictieve identiteit

Dat bestaande bevoegdheden niet toereikend kunnen zijn voor specifieke vormen van toezicht, wordt aangetoond door het consultatievoorstel Uitvoeringswet CPC 2017.

Door de digitalisering sluiten consumenten steeds vaker online overeenkomsten. Het is van belang dat toezichthouders die toezien op de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) of soortgelijke wetgeving in andere Europese lidstaten, ook effectief toezicht kunnen houden op de naleving van deze wetgeving door online aanbieders. Met het oog daarop is een Europese verordening vastgesteld op grond waarvan de bevoegde nationale, bevoegde toezichthouders onder een fictieve identiteit producten of diensten (online) moeten kunnen afnemen. Ter implementatie van deze verordening zal een wettelijke grondslag in de Whc worden opgenomen. Aan de uitoefening van deze ‘mystery shopping’ bevoegdheid wordt een aantal voorwaarden verbonden. Zo moet de uitoefening van de bevoegdheid redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het kunnen vervullen van de toezichthoudende taken en dient over de inzet van de bevoegdheid een schriftelijk verslag te worden opgesteld. In de Whc zal voor de uitoefening van deze bevoegdheid ook een uitzondering worden gemaakt op artikel 5:12 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder desgevraagd zijn identiteitsbewijs aanstonds toont.

Zie:

Grensoverschrijdend toezicht

Door de digitalisering zien toezichthouders ook steeds vaker dat in Nederland (via het internet) bepaalde activiteiten plaatsvinden of worden aangeboden, terwijl de aanbieder van deze activiteiten zich buiten Nederland heeft gevestigd. Dit jaar is met twee uitspraken van het CBb door de hoogste bestuursrechter bevestigd dat toezichthouders een aantal van hun bevoegdheden kunnen inzetten ten opzichte van partijen die buiten Nederland zijn gevestigd. Een toezichthouder kan een informatievordering en, wanneer die niet wordt nageleefd, een last onder dwangsom sturen aan een partij die actief is op de Nederlandse markt, wanneer deze bevoegdheden worden aangewend ter invulling van een wettelijk verankerde plicht om toe te zien op de naleving van Nederlandse wetgeving. Met het enkel versturen van een informatievordering, last onder dwangsom, dan wel invorderingsbeschikking wanneer dwangsommen zijn verbeurd, is ook geen sprake van het uitoefenen van toezichtsbevoegdheden buiten Nederland. Het territorialiteitsbeginsel is niet aan de orde.

Uit een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep leiden wij daarnaast af dat voor de vraag of door derden in het buitenland verkregen bewijs ten grondslag mag worden gelegd aan een bestuurlijke boete, aan het Nederlandse recht wordt getoetst. De rechter beoordeelt of het gebruik van het bewijs in strijd komt met de regels van een eerlijk proces, het recht op een privéleven, of anderszins zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht, dat het gebruik van dat bewijs niet is toegestaan.

Zie:

Procedurele waarborgen

Tot slot signaleren wij dat vanwege de digitalisering meer aandacht wordt gevraagd voor (de naleving van) procedurele waarborgen. Een voorbeeld betreft het ongevraagd advies van de Raad van State van 31 augustus 2018 over de effecten van digitalisering voor de rechtsstatelijke verhouden. De Raad van State roept onder meer op tot een verscherpte interpretatie van de beginselen van behoorlijke bestuur in de context van digitalisering. Dit betekent onder andere dat wanneer een bestuursorgaan gebruik maakt van geautomatiseerde besluitvorming, het bestuursorgaan transparant moet (kunnen) zijn over de keuzes, gegevens en aannames waar deze besluitvorming op is gebaseerd. De Hoge Raad heeft daarnaast dit jaar een aantal arresten gewezen over de verplichting om de op zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb over te leggen; hierbij zijn ook vuistregels gehanteerd voor het overleggen van digitale stukken. Wij sluiten niet uit dat de komende jaren meer uitspraken zullen volgen waarbij tegenover de mogelijkheden die digitalisering biedt, de naleving van procedurele waarborgen centraal wordt gesteld.

Zie:

Share This