De conclusie van staatsraden A-G Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021 over de indringendheid van de rechterlijke evenredigheidstoetsing werd met veel belangstelling ontvangen. De beide staatsraden advocaat-generaal pleitten daarin kort en goed voor een intensievere en meer systematische toetsing van bestuursrechtelijke besluitvorming aan het evenredigheidsbeginsel. Die ‘modernisering’ van de rechterlijke evenredigheidstoetsing sluit naadloos aan bij het binnen het bestuursrecht breed gedragen streven naar maatwerk en responsiviteit. Lees op Blog Bestuursrecht meer over de inhoud en de strekking van de conclusie van 7 juli 2021.

Lang was de vraag of de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de conclusie volledig zou volgen en de voorgestelde gedifferentieerde evenredigheidstoets tot standaard zou verheffen. Hoe zou de Afdeling de evenredigheidstoets in de praktijk invullen? Vol verwachting werd dan ook uitgekeken naar de uitspraken in de zaken waarin de conclusie is gevraagd. De Afdeling heeft deze uitspraken op 2 februari 2022 gedaan.

Gedifferentieerde evenredigheidstoetsing

Wie hoopte op uitvoerig gemotiveerde uitspraken over de toekomstige toetsing aan het evenredigheidsvereiste, moet zijn verwachtingen enigszins bijstellen. De uitspraken geven op het eerste gezicht weinig handvatten voor de praktijk. De uitspraken maken wel duidelijk dat definitief afscheid wordt genomen van de tot op heden gebruikelijke ‘digitale’ rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties in de vorm van indringende- (vol) en terughoudende toetsing (marginaal) en willekeurstoets bij discretionaire besluiten (Afdeling van 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, Maxis-Praxis). De evenredigheidsbeoordeling gebeurt volgens de Afdeling aan de hand van een “glijdende schaal” die de intensiteit van de beoordeling afhankelijk maakt van “een veelheid aan factoren” en daarom van geval tot geval verschilt. In dit blogbericht zetten wij de belangrijkste elementen uit de uitspraken van 2 februari 2022 op een rij. Wij gaan hierbij vooral in op de algemene overwegingen over de toetsing van de evenredigheid in de uitspraak in de zaak van de burgemeester van Harderwijk (ECLI:NL:RVS:2022:334) waarin de Afdeling het meest uitvoerig ingaat op de conclusie. In een ander blog  gaan wij in op de vraag wat deze algemene overwegingen voor de toepassing van artikel 13b Opiumwet met zich brengen.

Besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid

Het evenredigheidsvereiste is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat bepaalt dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. In de praktijk onderscheidt de bestuursrechter bij de evenredigheidstoets drie verschillende situaties (rov. 7.1):

  1. het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);
  2. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin;
  3. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

In de Harderwijkse zaak was alleen de eerste situatie aan de orde, waartoe de Afdeling zich dan ook beperkt. Op de indringendheid van de evenredigheid in de hierboven beschreven situaties (2) en (3) gaat de Afdeling in de uitspraken van 2 februari 2022 dan ook niet in. De Afdeling benadrukt dat dit niet betekent dat in deze situaties geen mogelijkheden bestaan om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Deze situaties zullen gegarandeerd in de toekomstige zaken van de Afdeling en de andere hoogste bestuursrechters aan bod komen.

Einde van het willekeurscriterium

In 2020 liet de Afdeling het willekeurscriterium bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften al los (zie: Blog bestuursrecht). In die lijn past dat de Afdeling in haar uitspraken van 2 februari 2022 over de toetsing van beschikkingen aangeeft het willekeurscriterium “niet langer voorop” te stellen bij de toetsing van besluiten aan artikel 3:4, tweede lid van de Awb. Dat betekent dat de bestuursrechter bij de toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en de motivering van het resultaat daarvan niet langer beoordeelt of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen. In plaats daarvan moet de bestuursrechter volgens de Afdeling bij voorkeur (rechtstreeks) aansluiten bij de bewoordingen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb (rov. 7.6). De Afdeling zegt in het persbericht bij de uitspraken ‘expliciet afstand’ te hebben genomen van de willekeurstoets. Daarmee lijkt de willekeurstoets ook bij toetsing van besluiten – niet zijnde algemeen verbindende voorschriften – zijn werking te hebben verloren.

De Afdeling uit het voornemen (en roept ook andere bestuursrechters daartoe op) in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk te maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid van de Awb toetst. Wij verwachten in de toekomst dan ook meer uitspraken te zien waarin de evenredigheidsbeoordeling uitdrukkelijk en systematisch langs de lijn van artikel 3:4, tweede lid van de Awb wordt gemotiveerd.

Een breed beoordelingskader

De Afdeling acht het vanwege het brede toepassingsbereik van het evenredigheidsbeginsel van belang een beoordelingskader te formuleren dat kan worden toegepast op alle categorieën van besluiten waarbij een belangenafweging op grond van artikel 3:4, tweede lid van de Awb moet plaatsvinden (rov. 7.8). Daaruit volgt dat het bestuur steeds een evenredige doel- en middelverhouding aan zijn besluiten ten grondslag moet leggen. Met de toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt enkel het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen van besluitvorming beoogd en niet het voorkomen van nadelige gevolgen an sich. Of sprake is van onnodig nadelige gevolgen verschilt van geval tot geval. Daarom moeten bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken.

Het voorgaande leidt tot een multifactor evenredigheidstoets die zich niet goed verhoudt met het standaardiseren van toetsingsintensiteiten zoals door staatsraden A-G Widdershoven en Wattel is voorgesteld (onderdeel 8.3.3 van de conclusie). De Afdeling noemt de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel “een glijdende schaal” waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden (rov. 7.9). Welke toetsingsintensiteit in een specifieke zaak uiteindelijk geschikt is, hangt af van:

  1. het type besluit (bijvoorbeeld een algemeen verbindend voorschrift of een beschikking);
  2. de aard van het besluit (belastend of herstellend);
  3. de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan;
  4. de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen;
  5. de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt.

Naarmate de betrokken belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn (rov. 7.10). Dit is geheel in lijn met de door de staatsraden advocaat-generaal geadviseerde lijn.

Geen standaard drietrapstoets

De staatsraden advocaat-generaal adviseerden in hun conclusie om bij de toepassing het evenredigheidsbeginsel aan te sluiten bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets, die uiteenvalt in drie stappen. De eerste stap betreft een geschiktheidstoets: is het besluit geschikt om het doel te bereiken? De tweede stap houdt een noodzakelijkheidstoets in: is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken of zijn er minder belastende maatregelen? De derde stap is de toets aan de evenredigheid in het voorliggende geval: is de geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende, gelet op de omstandigheden van het geval en de inbreuk op de belangen van de betrokkenen?

Op dit punt volgt de Afdeling de conclusie niet. Geschiktheid en noodzakelijkheid spelen zeker een rol bij de toetsing van een besluit aan het evenredigheidsvereiste. Het is echter volgens de Afdeling niet wenselijk om met betrekking tot elk door de rechter te beoordelen besluit standaard een drietrapstoets uit te voeren. De bestuursrechter moet per geval bepalen of en zo ja, op welke wijze de geschiktheid, noodzakelijkheid en de evenwichtigheid in de evenredigheidstoets betrokken moeten worden (rov. 7.8-7.9) Geschiktheid en noodzakelijkheid komen bijvoorbeeld niet bij alle besluiten op dezelfde plek en in dezelfde mate aan de orde. Zo komt noodzakelijkheid bij belastende besluiten doorgaans wel aan de orde en bij een begunstigend besluit niet. De evenredigheidsbeoordeling spitst zich dus in de meeste gevallen in ieder geval toe op de derde stap (evenredigheid in strictu sensu). Wij kunnen ons voorstellen dat indien er, bijvoorbeeld bij belastende besluiten, bij de besluitvorming minder verstrekkende alternatieven voorhanden zijn, de rechter de geschiktheid en de noodzakelijkheid uitdrukkelijk(er) toetst.

Gevolgen voor de praktijk

Na de uitvoerige conclusie van de staatsraden advocaat-generaal zijn de drie uitspraken opvallend kort. Wel maken de uitspraken duidelijk dat de bestuursrechter werk gaat maken van de toetsing aan het evenredigheidsvereiste en die systematischer en minder afstandelijk gaat uitvoeren. Dat werpt zonder meer zijn schaduw vooruit naar de fase waarin beschikkingen worden voorbereid. Bestuursorganen kunnen zich voorbereiden op mogelijke discussies over schendingen van het evenredigheidsvereiste, door meer werk te maken van de motivering van besluiten, waarbij ook uitdrukkelijk wordt ingegaan op de gemaakte belangenafweging. In de voorbereiding van die motivering zou bezien kunnen worden of het nadrukkelijker uitvragen van gegevens over relevante belangen hierbij behulpzaam kan zijn. Daarnaast kunnen bestuursorganen de gelegenheid te baat nemen om te zien of door hen vastgestelde beleidsregels aangepast kunnen worden aan deze nieuwe rechtspraak over intensievere toetsing aan het evenredigheidsvereiste, door zich de vraag te stellen of de beleidsregel – voor zover zij in algemene zin ingaat op de afweging van belangen – deze af te wegen belangen in abstracto voldoende adequaat weergeeft.

Bronnen:

Zie ook het blogbericht: Wanneer is een woningsluiting op grond van artikel 13b Opiumwet evenredig?

Share This