Een succesvolle civielrechtelijke aansprakelijkstelling van een bestuurder voor de bestuurlijke boete van een (door hem bestuurde) vennootschap die hiervoor geen verhaal bood komt niet vaak voor. Voor toezichthouders is de uitspraak van 2 september 2020 van de rechtbank Rotterdam daarom belangrijk.
Een bestuurder is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een bestuurlijke boete van EUR 397.500 die de AFM eerder aan de door hem bestuurde vennootschap had opgelegd. De bestuurder heeft volgens de rechtbank onrechtmatig jegens de AFM gehandeld vanwege het onttrekken van activa aan zijn vennootschap en de rechtbank houdt hem dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de schade die de AFM hierdoor heeft geleden. Die schade is gelijk aan de door de AFM aan de vennootschap opgelegde bestuurlijke boete, die als gevolg van het handelen van de bestuurder niet bij de vennootschap kon worden geïnd.
Achtergrond
De AFM legde op 31 december 2013 een bestuurlijke boete op aan de vennootschap, omdat zij in de periode 25 mei 2011 tot 21 februari 2012 flitskredieten aan consumenten aanbood zonder dat zij over de benodigde vergunning beschikte. Hierdoor overtrad de vennootschap artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht. Aanvankelijk bedroeg deze boete het (hoge) bedrag van EUR 2 miljoen. Naar aanleiding van een tussenuitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:206) stelde de AFM dit boetebedrag lager vast op EUR 397.500. In de einduitspraak (ECLI:NL:CBB:2018:354) constateerde het CBb dat de vennootschap sinds 31 mei 2017 ontbonden was en niet langer bestond en verklaarde het hoger beroep van de vennootschap daarom (alsnog) niet-ontvankelijk. De ontbinding van de vennootschap betekende dat de bestuurlijke boete niet langer verhaalbaar was en de AFM op dat moment met lege handen stond.
De AFM liet het er echter niet bij zitten en startte een civielrechtelijke procedure tegen de bestuurder van de vennootschap. De AFM betoogde bij de rechtbank dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat hij het vermogen van de vennootschap had weggesluisd op een moment dat voor hem voorzienbaar was dat de AFM aan de onderneming een bestuurlijke boete zou opleggen. Zo effectueerde de bestuurder volgens de AFM kort nadat de AFM een voornemen tot boeteoplegging had gestuurd een overdracht van alle activa van de vennootschap aan een groepsmaatschappij en keurde hij aandeelhoudersbesluiten tot dividenduitkeringen goed waardoor al het eigen vermogen van de vennootschap werd uitgekeerd. Hiermee heeft de bestuurder volgens de AFM bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet langer kon nakomen, als gevolg waarvan de AFM met een (substantiële) onbetaalbare en onverhaalbare vordering achterbleef. De rechtbank gaat mee in het betoog van de AFM en veroordeelt de bestuurder op 2 september 2020 tot betaling van een schadevergoeding aan de AFM ter hoogte van de bestuurlijke boete van EUR 397.500.
Wat houdt de uitspraak precies in?
Uit vaste rechtspraak (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel), en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ Roelofsen)) volgt dat een bestuurder alleen dan persoonlijk aansprakelijk kan zijn, wanneer hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Van een ernstig persoonlijk verwijt is in beginsel sprake:
- indien de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ontstane schade, dan wel,
- indien de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Volgens de rechtbank is hier sprake van de tweede categorie: het feit dat de AFM geen verhaal heeft kunnen vinden voor haar vordering jegens de vennootschap is uitsluitend te wijten aan de betalingsonwil van de bestuurder en de door hem ondernomen acties om de mogelijkheid tot verhaal van de vordering op de vennootschap te verijdelen. Met die uit de betalingsonwil voortvloeiende acties heeft de bestuurder onrechtmatig jegens de AFM gehandeld en hem treft daarvan een persoonlijk ernstig verwijt, aldus de rechtbank.
Voor haar oordeel acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:
- De bestuurder heeft volgens de rechtbank de vennootschap heel bewust in strijd met de wet- en regelgeving laten handelen met het doel om met het onrechtmatige businessmodel zoveel mogelijk geld te verdienen;
- Het is volgens de rechtbank volstrekt ongeloofwaardig dat de bestuurder het illegale karakter van de activiteiten niet inzag, omdat het gebruikte businessmodel (in rekening brengen van relatief zeer hoge kosten/boetes bij te verlenen kredietvoorschotten) evident in strijd was met het doel en strekking van de toepasselijke wet- en regelgeving;
- De bestuurder moet zich volgens de rechtbank, gelet op de verschillende contactmomenten met de AFM, er bewust van zijn geweest dat de AFM maatregelen zou treffen;
- Het was volgens de rechtbank voor de bestuurder voorzienbaar dat er naast het opleggen van een last onder dwangsom ook een bestuurlijke boete zou volgen, zodat evident was dat de AFM een zeer substantiële vordering zou verkrijgen op de vennootschap;
- De bestuurder heeft volgens de rechtbank bewerkstelligd dat de op onrechtmatige wijze gegenereerde winsten en het aldus opgebouwde eigen vermogen aan de vennootschap werden onttrokken.
De bestuurder voerde bij de rechtbank diverse verweren aan. Wij noemen een aantal kort. De bestuurder had bij wijze van verweer naar voren gebracht dat de AFM geen schade had geleden, omdat zij haar vordering op de vennootschap ook niet had kunnen verhalen zonder de aan de bestuurder verweten handelingen. De rechtbank verwerpt dat verweer. De onverhaalbaarheid van de vordering is in dit geval volgens de rechtbank een rechtstreeks gevolg van het handelen van de bestuurder. Voorts voerde de bestuurder aan dat de AFM conservatoire maatregelen had kunnen treffen om het verhaal van de boete veilig te stellen. De rechtbank acht dit niet relevant. Volgens de rechtbank doet dit niet af aan de onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurder jegens de AFM en het hem persoonlijk treffende ernstig verwijt. Hetzelfde geldt volgens de rechtbank voor het door de bestuurder aangevoerde verweer dat de AFM hem niet eerder aansprakelijk heeft gesteld of onderzocht heeft of aan hem een boete kon worden opgelegd als feitelijk leidinggevende. Ten slotte had de bestuurder aangevoerd dat de onttrekking van vermogen niet was geschied met het oogmerk om de AFM te benadelen. De rechtbank acht dit niet aannemelijk. Indien de bestuurder om louter bonafide redenen een herstructurering wenselijk achtte, was het volgens de rechtbank niet noodzakelijk geweest om alle voor verhaal vatbare activa en het aanwezige eigen vermogen volledig aan de vennootschap te onttrekken. Volgens de rechtbank had dat slechts tot doel om verhaal door de AFM op dat op illegale wijze verworven vermogen onmogelijk te maken.
Een vergelijkbaar geval dat eerder bij de civiele rechter aan bod kwam, betrof een bestuurlijke boete die de voormalige Nederlandse Mededingingsautoriteit had opgelegd aan een bouwonderneming (zie het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 mei 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5941).
Betekenis voor de toezichtpraktijk
Of een bestuurder civielrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld als de rechtspersoon zelf geen verhaal (meer) biedt voor een bestuurlijke boete is een vraag waarmee toezichthouders met enige regelmaat te maken krijgen. Zeker als het om een onderneming gaat die illegale activiteiten verricht. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor een vordering tegen de door hem/haar bestuurde rechtspersoon is geen gelopen race. Uitgangspunt van het vennootschapsrecht is dat een bestuurder in beginsel niet aansprakelijk is voor de schulden en verplichtingen van de door hem bestuurde rechtspersoon. Een bestuurder is slechts aansprakelijk als aan hemzelf een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de rechtspersoon de opgelegde boete niet kan betalen. De drempel daarvoor is weliswaar hoog, maar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam laat zien dat er wel degelijk mogelijkheden zijn als een bestuurder een bestuurlijke boete had kunnen zien aankomen en desondanks opzettelijk vermogen van de rechtspersoon wegsluist (bijvoorbeeld door middel van dividenduitkeringen) teneinde de toezichthouder verhaalsmogelijkheden op de onderneming te ontnemen. Kortom, deze uitspraak (waartegen overigens nog hoger beroep mogelijk is) laat zien dat toezichthouders niet helemaal met lege handen staan op het moment dat een rechtspersoon niet langer verhaal biedt voor een bestuurlijke boete.
Opmerking verdient dat de toezichthouder ook op een andere manier verhaal van zijn geldvordering uit hoofde van een bestuurlijke boete zeker kan stellen. Zo kan de toezichthouder onder omstandigheden conservatoir beslag leggen op vermogensbestanddelen van de partij aan wie de toezichthouder een bestuurlijke boete wil opleggen, bijvoorbeeld indien hij vermoedt dat de vennootschap die in overtreding is wel eens haar vermogensbestanddelen zou kunnen wegsluizen teneinde verhaal van de boete onmogelijk te maken. Civiele rechters zijn bereid daarvoor verlof te geven, zo nodig zelfs voordat een voornemen tot boeteoplegging is uitgebracht.
Bronnen:
- Rechtbank Rotterdam 2 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8779
- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5941
