In dit bericht kijken wij graag vooruit naar het voorliggende bestuursrechtelijk jaar en bezien we welke ontwikkelingen wij in het bestuursrecht in 2018 verwachten. Dat doen wij door een aantal trends en rode draden aan te wijzen die van belang zijn of gaan worden voor de uitvoerings- en procespraktijk.
Onze verwachtingen voor het komend bestuursrechtelijk jaar laten zich samenvatten in de volgende vier tendensen: (i) toenemende aandacht voor de belangen en mogelijkheden van de burger, (ii) digitalisering, (iii) indringender toetsing door de bestuursrechter en (iv) verdere ‘Unierechtelijke’ inkleuring van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Aandacht voor de grenzen aan het vermogen van de burger
Wij verwachten dat “het perspectief van de burger” in 2018 een leidend thema wordt, ook in het bestuursrecht. De hernieuwde aandacht die uiteenlopende instanties daarvoor in 2017 hebben gevraagd is daarvoor een goede voorspeller. Zo heeft de WRR in het rapport “Weten is nog geen Doen” geconstateerd dat er een behoorlijk verschil bestaat tussen wat van burgers wordt verwacht en wat zij daadwerkelijk aankunnen. Lang niet alle burgers zijn onder alle omstandigheden in staat om tijdig en op de juiste wijze in actie te komen, zodat zij hun rechten veilig stellen en hun verplichtingen nakomen. De WRR roept daarom op om bij de vormgeving en uitvoering van beleid niet alleen na te gaan of burgers kunnen weten wat van hen wordt verwacht, maar ook of zij daaraan kunnen voldoen (‘doenvermogen’).
Geschilbeslechting in het sociaal domein
Tegen deze achtergrond kijken wij uit naar een reactie van de regering op het advies van regeringscommissaris Scheltema over integrale geschilbeslechting in het sociaal domein. Scheltema vindt dat burgers in het sociaal domein (Wmo 2015, Participatiewet en Wet gemeenschappelijke schuldhulpverlening) hun hele geschil over de aanspraak op zorg aan de bestuursrechter moeten kunnen voorleggen. Het gaat dan niet alleen om het besluit waarin die aanspraak is vastgesteld, maar ook over de concrete uitvoering daarvan door de zorgaanbieder. Dat zou betekenen dat voor het sociaal domein de bevoegdheid van de bestuursrechter wordt verruimd. De bestuursrechter zal zich dan niet meer beperken tot de toetsing van een besluit, maar zal zich ook moeten buigen over de uitleg en uitvoering van een overeenkomst. Een duidelijke handreiking naar de burger die soms maar moeilijk het juiste loket kan vinden binnen de overheid en de rechtspraak.
Versoepeling?
Ook vragen wij ons af of de bestuursrechter, meer dan voorheen, rekening zal houden met ‘menselijke’ fouten of een beperkt ‘doenvermogen’. Zal in tweepartijengeschillen de strenge rechtspraak over het niet tijdig aanwenden van rechtsmiddelen vanwege ziekte of bijzondere familieomstandigheden structureel worden versoepeld (CRvB 3 oktober 2017)? En zullen meer uitspraken volgen waarin bij gestapelde besluitvorming niet wordt tegengeworpen dat niet tegen een eerder besluit is opgekomen (ABRvS 20 september 2017 en ABRvS 10 mei 2017)?
Digitalisering en het openbaar bestuur
Het bewustzijn dat rekening gehouden moet worden met de grenzen aan het denk- en doenvermogen van burgers wordt aangewakkerd door de toenemende digitalisering van overheidsdiensten. Wat kan en mag van burgers aan digitale vaardigheden worden verwacht?
In 2017 liet een onderzoek van de Nationale Ombudsman zien dat een grote groep gebruikers nog niet met de digitale Berichtenbox uit de voeten kan (“Hoezo MijnOverheid?”). De Ombudsman riep overheden op om de kennis, vaardigen en behoeften van burgers als uitgangspunt te nemen bij de verdere digitalisering. Deze oproep zal spanning opleveren met het hoge tempo van digitalisering dat wordt ingegeven door diverse technologische innovaties, zoals blockchain, en daarmee te ontwikkelen systemen, zoals “Government as a service”.
Het debat over digitalisering zal in 2018 onverminderd worden voortgezet en zeker ook nieuwe rechtspraak opleveren over vragen als (i) welke mate van digitale geletterdheid mag van burgers worden gevergd en (ii) voor wiens risico komt een technische storingen en wat is daarbij de bewijslastpositie van burger en overheid? (ABRvS 31 maart 2017 en ABRvS 19 juli 2017).
Indringender toetsing; de rechter opent ‘black boxes’
Waar de voorbereiding van besluiten complexer wordt, maken bestuursorganen noodzakelijkerwijs gebruik van hulpmiddelen om verantwoorde besluiten te nemen. Dat komt de transparantie van de besluitvorming niet altijd ten goede, bijvoorbeeld als gebruik gemaakt wordt van deskundigencommissies of van computerprogramma’s. In zulke gevallen kan (de positieve of negatieve) uitkomst van een besluitvormingsprocedure als verrassing komen. De besluitvorming kan als ‘black box’ worden ervaren.
Op basis van recente rechtspraak verwachten wij dat de rechter ook in 2018 in toenemende mate geïnteresseerd zal zijn in alle relevante stappen van de voorbereiding van dergelijke complexe (technische) besluiten. Dat past ook in de algemene trends van verscherpte aandacht voor de rechtsbeschermingsfunctie en de indringender toetsing door de bestuursrechter (zie onder meer ABRvS 9 augustus 2017). Wil de rechter zijn toetsende werk goed kunnen doen, dan kan hij geen genoegen nemen met onnavolgbare elementen in het proces van besluitvorming.
Advies deskundigen
De indringender toetsing van de oordeelsvorming door deskundigencommissies laat zich mooi illustreren door de uitspraak van het CBb in een subsidiezaak (CBb 14 juni 2017). Dergelijke commissies moeten in hun adviezen niet alleen in algemene zin inzicht geven in de totstandkoming van hun beoordelingen, maar ook een passende verantwoording geven omtrent de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel over een concrete aanvraag. Als een advies te weinig informatie bevat en te globaal is geformuleerd, kan de rechter zijn werk niet doen en volgt een motiveringsvernietiging. Het bestuursorgaan kan zich niet verschuilen achter de wens om bij concurrerende aanvragen, bedrijfsvertrouwelijke informatie te beschermen. Voor zulke situaties bieden de artikelen 7:4 en 8:29 van de Awb een oplossing. De afgewezen aanvrager kan zich alleen effectief verdedigen tegen de negatieve beoordeling van haar aanvraag als in de bezwaar- of beroepsprocedure de voor de toetsing van die beoordeling benodigde stukken en informatie beschikbaar is.
Gebruik van computerprogramma
Afgelopen jaar boog de Afdeling zich in haar uitspraak van 17 mei 2017 over de werking van het landelijk computerprogramma Aerius. Lokale overheden moeten deze applicatie gebruiken in het kader van de Programmatische Aanpak Stikstof, om te bepalen of iemand een vergunning kan kringen voor een stikstofverhogende activiteit (veelal: het uitbreiden van veehouderijen). De Afdeling formuleert een toetsingskader waaraan de overheid moet voldoen als het nemen van besluiten (gedeeltelijk) wordt overgelaten aan een software. Er moeten dan waarborgen worden ingebouwd om te garanderen dat de besluitvorming inzichtelijk en controleerbaar is. De Afdeling overweegt dat bestuursorganen het “doos van Pandora”-gevoel moeten voorkomen. Overheden moeten de bij het bouwen van de software gemaakte keuzes en gebruikte gegevens en aannames tijdig, volledig en uit eigen beweging openbaar maken, zodat deze ter discussie gesteld, betwist en getoetst kunnen worden.
Trend
Wij verwachten dat de rechter vaker werk zal maken van het openen van black boxes. Het past in de al langer waar te nemen trend dat de bestuursrechter besluiten (waaronder de toepassing van beleidsregels in concrete gevallen) indringend toetst. Deze trend zal zich – als het aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven ligt – in het komend jaar ook uitstrekken tot algemeen verbindende voorschriften.
Toetsing van algemene regels door de bestuursrechter
Op 22 december 2017 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zijn conclusie uitgebracht over de vraag hoe intensief de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift “exceptief” moet toetsen in het kader van een beroep tegen een daarop gebaseerd besluit. Wij verwijzen graag naar een eerder blogbericht hierover.
Widdershoven pleit ervoor om de toetsing aan het willekeurverbod los te laten en om algemeen verbindende voorschriften aan alle algemene rechtsbeginselen te toetsen. Ook adviseert hij om in algemene zin indringender exceptief te toetsen. Toetsing aan uitsluitend het willekeurverbod lijkt echter al goeddeels verleden tijd. Daarnaast constateert Widdershoven dat de motivering en de zorgvuldige voorbereiding van algemeen verbindende voorschriften in de rechtspraak al vrij indringend worden beoordeeld. Wij verwachten daarom dat de Afdeling het willekeurverbod als toetsingscriterium zal verlaten en zal onderschrijven dat zelfstandig en in beginsel intensief aan de algemene rechtsbeginselen moet worden getoetst.
Intensieve toetsing besluiten
Indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften zou aansluiten bij de algemene tendens dat de bestuursrechter de aan hen voorgelegde appellabele besluiten intensiever toetst, zoals ook uit de recente jaarverslagen van de Raad van State kan worden opgemaakt. Daarbij houdt de bestuursrechter weliswaar enige afstand naarmate het bestuur meer beoordelings- of afwegingsruimte toekomt, maar toetst hij juist intensiever zodra ingrijpende bevoegdheden worden ingezet en/of fundamentele rechten in het geding zijn. Dat is ook precies de differentiatie die Widdershoven voorstaat bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften.
Beleidsregels
Bovendien zou een indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften stroken met de ontwikkeling in de rechtspraak over het toepassen en afwijken van beleidsregels (ABRvS 22 april 2015 en ABRvS 26 oktober 2016). Die ontwikkeling komt erop neer dat het bestuur steeds zal moeten beoordelen of toepassing van een beleidsregel in een concreet geval, gelet op alle omstandigheden, niet onevenredig uitpakt en zo nodig moet afwijken. Een bijna “geautomatiseerde” besluitvorming onder verwijzing naar een beleidsregel is niet meer vanzelfsprekend. Datzelfde lijkt dus te gaan gelden voor algemeen verbindende voorschriften.
Op de jaarvergadering van de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) in 2017 is gediscussieerd over de vraag of beroep op de bestuursrechter moet worden opengesteld tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Komt het daadwerkelijk tot de door Widdershoven voorgestelde intensievere exceptieve toets van algemeen verbindende voorschriften, dan rijst de vraag wat de toegevoegde waarde zou zijn van zo’n rechtstreeks beroep.
Verdere doorwerking van Unierecht in de toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Er zijn ontwikkelingen te zien, die de relevantie van het Europese recht voor het nationale bestuursrecht duidelijk illustreren. Het afgelopen jaar hebben we gezien dat het Europese transparantiebeginsel aan invloed wint in het (bestuurs)recht via de ‘schaarse rechten’-rechtspraak, besproken in een eerdere blog. Dat is een mooi voorbeeld van een (deels Unierechtelijke) inkleuring van het formele zorgvuldigheidsbeginsel.
Wij verwachten dat deze Unierechtelijke invloed op de nationale bestuursrechtelijke rechtsorde het komende jaar zal doorzetten, met name waar het de toetsing van overheidsoptreden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur betreft. Wij wijzen bijvoorbeeld op de meer systematische toetsing van gebruik van discretionaire bevoegdheden over de band van het evenredigheidsbeginsel. Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven doet in zijn conclusie over de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften een oproep om de tot nog toe ongedifferentieerde evenredigheidstoets – in navolging van het Hof van Justitie – in te vullen door een drietrapstoets op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Door toepassing van deze trits, krijgt de rechterlijke beoordeling met hulp van het evenredigheidsbeginsel, onder invloed van het Unierecht, meer structuur en wordt zij voorspelbaarder.
Voor een overzicht van de veranderingen in de wet- en regelgeving zie het blog Bestuursrecht in 2018: vooruitblik wet- en regelgeving.
