Het professionele seksuele leven van een sekswerker is een bijzonder persoonsgegeven dat niet zonder een wettelijke doorbrekingsgrond mag worden verwerkt. Tot dit oordeel komt de Afdeling in haar uitspraak van 29 augustus 2018.
Wat is dat eigenlijk een ‘bijzonder persoonsgegeven’? Waarom kwalificeert het zijn van sekswerker als een bijzonder persoonsgegeven? En welke gevolgen heeft deze uitspraak voor het toezicht op de prostitutiebranche? Ik licht het toe in mijn blog.
Wanneer is sprake van een bijzonder persoonsgegeven?
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’) en de Uitvoeringswet AVG (‘UAVG’) maken onderscheid tussen persoonsgegevens en bijzondere persoonsgegevens. Bij ‘normale’ persoonsgegevens kan worden gedacht aan naam, adres en rekeningnummer. Bijzondere persoonsgegevens onderscheiden zich van deze persoonsgegevens, doordat zij naar hun aard gevoelig zijn. De categorieën bijzondere persoonsgegevens staan limitatief opgesomd in artikel 9, eerste lid, van de AVG. Voorbeelden van bijzondere persoonsgegevens zijn gegevens over iemands ras, gezondheidsgegevens en - relevant voor de huidige zaak - gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag. Zowel directe als indirecte bijzondere persoonsgegevens vallen onder de bescherming van artikel 9 AVG.
De kwalificatie van een persoonsgegeven als een bijzonder persoonsgegeven heeft een belangrijke consequentie. Waar normale persoonsgegevens mogen worden verwerkt als hiervoor een wettelijke grondslag bestaat, ligt dit voor bijzondere persoonsgegevens wezenlijk anders. Het is verboden om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, tenzij hiervoor een wettelijke doorbrekingsgrond bestaat (artikel 9, eerste lid, AVG). De wettelijke doorbrekingsgronden staan opgesomd in artikel 9, tweede lid, AVG en artikelen 22 tot en met 30 UAVG. Enkele voorbeelden zijn het geven van uitdrukkelijke toestemming en het kennelijk openbaar maken van het bijzonder persoonsgegeven door de betrokkene zelf.
Het professionele seksleven van een sekswerker als een bijzonder persoonsgegeven
Terug naar de uitspraak van de Afdeling. Centraal in deze zaak staat een geschil tussen exploitanten en sekswerkers enerzijds en de burgemeester van Amsterdam anderzijds over de vergunningsvoorschriften die zijn verbonden aan de exploitatievergunning van een raamprostitutiebedrijf. Eén van de vergunningsvoorwaarden is dat de exploitant met iedere sekswerker een intakegesprek voert. Tijdens dit intakegesprek stelt de exploitant vast of de prostituee voldoende zelfredzaam is. Doel hiervan is het voorkomen van mensenhandel en andere strafbare feiten. De exploitant is op grond van het vergunningsvoorschrift verplicht een verslag te maken van het intakegesprek, de vervolggesprekken en de dagelijkse toezichtrondes. Deze informatie moet door de exploitant worden bewaard, zodat toezichthouders en opsporingsambtenaren deze informatie kunnen inzien.
De exploitanten voeren aan dat zij door dit vergunningsvoorschrift gedwongen worden om bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers te verwerken. Dat is volgens de exploitanten verboden. De burgemeester bestrijdt dit. Het werk van een sekswerker bestaat weliswaar uit het verrichten van seksuele handelingen, maar dat zegt niets over het persoonlijke seksuele leven of de persoonlijke geaardheid van de sekswerker.
De Afdeling volgt het standpunt van de burgemeester niet. Ook het professionele seksuele leven van de sekswerkers moet volgens de Afdeling worden beschouwd als een bijzonder persoonsgegeven. Het begrip bijzonder persoonsgegeven mag namelijk niet te beperkt worden uitgelegd. De bescherming van artikel 9 AVG vervalt niet op het moment dat het bijzonder persoonsgegeven in een beroepsmatige context wordt verwerkt. Een aanwijzing dat sprake is van een bijzonder persoonsgegeven, is dat de registratie van sekswerkers kan leiden tot reputatieschade en problemen in het dagelijkse leven. De Afdeling verwijst tot slot naar de ruime strekking van het begrip ‘seksuele leven’: ook bijvoorbeeld promiscuïteit en de vraag of mensen regelmatig naar de Wallen gaan vallen onder het seksuele leven van een persoon.
Doorbrekingsgronden aanwezig?
De Afdeling oordeelt dat zich geen doorbrekingsgrond voordoet op grond waarvan de persoonsgegevens over het professionele seksuele van de sekswerkers door de exploitant of de gemeente mogen worden verwerkt. Er is allereerst geen sprake van uitdrukkelijke toestemming van de sekswerker voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, AVG). Het aangaan van een huurovereenkomst met een exploitant betreft in ieder geval geen uitdrukkelijke toestemming, aldus de Afdeling. Evenmin hebben de sekswerkers dit bijzondere persoonsgegeven kennelijk openbaar gemaakt (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, AVG). Het feit dat sekswerkers hun beroep openbaar uitoefenen omdat zij achter de ramen staan, maakt niet dat zij hiermee hun identiteit kenbaar maken. Ook het beroep van de burgemeester op de doorbrekingsgrond zwaarwegend algemeen belang (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, AVG) gaat niet op. Voor deze doorbrekingsgrond is een formele wet vereist die uitdrukkelijk voorziet in de verwerking van het bijzondere persoonsgegeven. Artikelen 149 en 151a Gemeentewet, op grond waarvan de gemeenteraad (prostitutie)verordeningen mag vaststellen, voldoen niet aan dit vereiste. Deze wettelijke bepalingen geven immers geen uitdrukkelijke bevoegdheid tot het verwerken van bijzondere persoonsgegevens.
Nu zich geen doorbrekingsgrond voordoet, mogen de persoonsgegevens over het seksuele leven van de sekswerkers niet worden verwerkt ten behoeve van het vergunningenstelsel van de gemeente Amsterdam. Kortom, het vergunningsvoorschrift mocht niet worden gesteld.
Arbeidsomstandigheden- en verhuurvoorschriften zijn evenredig
De Afdeling acht de aan de exploitatievergunningen verbonden arbeidsomstandigheden- en verhuurvoorschriften overigens wél toelaatbaar. Deze voorschriften houden – kort gezegd – in dat het verboden is om een werkruimte meer dan zes dagen per week en meer dan elf uur per dag aan een sekswerker te verhuren. Doel hiervan is het voorkomen van ‘dubbele shifts’ en het verkleinen van het risico op dwang en uitbuiting. Naar oordeel van de Afdeling zijn deze voorschriften in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. De voorschriften vormen een gerechtvaardigde beperking op het vrij verrichten van diensten.
Gevolgen van deze uitspraak voor gemeenten
De Afdeling laat zich niet concreet uit wat de precieze gevolgen zijn van deze uitspraak voor het gemeentelijk toezicht. Ook laat de Afdeling in het midden of in andere situaties zich wellicht wel een doorbrekingsgrond voordoet voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers. Duidelijk is dat het voor gemeenten niet mogelijk is exploitanten te verplichten om in gespreksverslagen persoonsgegevens van sekswerkers te verwerken, waaruit direct of indirect te herleiden valt dat iemand sekswerker is. Dit betreft een wezenlijke belemmering voor de effectiviteit van het gemeentelijke toezicht op de prostitutiebranche.
De wetgever kan het probleem van gemeenten oplossen door een formele wettelijke basis te creëren voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers door gemeenten. In het regeerakkoord is een eerste voorzet gedaan en is het voornemen opgenomen om een wettelijke grondslag te creëren voor lokale intakegesprekken. Het is nog niet duidelijk wanneer deze wettelijke grondslag er precies zal komen.
Bron: ABRvS 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2856
