Wanneer moet worden afgezien van invordering van een verbeurde dwangsom of verhaal van de kosten van bestuursdwang? Dat is de vraag die Staatsraad Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel op verzoek van de voorzitter van de Afdeling kort geleden beantwoordde.
Hoewel de conclusie voor de betreffende zaak niet meer van belang is – uit het persbericht van de Afdeling begrijpen we dat appellant zijn beroep inmiddels heeft ingetrokken – biedt Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel de rechtspraktijk zonder meer een mooi overzicht én een aantal interessante gedachten bij de omstandigheden die een rol (zouden moeten) spelen bij het invorderen van bestuurlijke geldschulden.
In dit blogbericht licht ik een aantal onderwerpen uit die relevant zijn voor het invorderende of verhalende bestuursorgaan.
Samenvatting van de conclusie
Volgens de Staatsraad Advocaat-Generaal moeten bestuursorganen bij de invordering van geldbedragen na handhavingsbesluiten, zoals dwangsommen of kosten van bestuursdwang, rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dat deze omstandigheden ook al bij de handhavingsbesluiten zelf aan de orde konden komen, doet daaraan niet af.
Omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn met name de financiële draagkracht van de overtreder, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, de noodzaak van afschrikking en mogelijke samenloop van verschillende sancties. Een bestuursorgaan moet rekening houden met omstandigheden die hem bekend zijn en hij moet de overtreder gelegenheid geven om bijzondere omstandigheden aan te voeren en te bewijzen.
Een bestuursorgaan hoeft echter niet uit eigen beweging te onderzoeken of er bijzondere omstandigheden zijn, voor zover de bewijslast van die omstandigheden bij de overtreder ligt. De financiële draagkracht van de overtreder en samenloop met andere sancties waarvan het bestuursorgaan niet hoeft te weten, zijn omstandigheden die een overtreder moet aantonen.
Uitgelicht: Welke omstandigheden zijn ‘relevant’ en moeten door het bestuursorgaan worden betrokken bij het besluit tot invordering of kostenverhaal?
Bezwaren die de rechtmatigheid van de sanctiebesluiten betwisten (zoals: er is geen overtreding, ik ben geen overtreder, de last is onmogelijk of niet duidelijk, de sanctie is onevenredig, de dwangsomtermijn is te kort, er is een rechtvaardiging, en dergelijke), horen in beginsel niet thuis in de procedures over de uitvoeringsbesluiten. Wél moeten bestuursorganen bij het nemen van een uitvoeringsbeschikking en bij de behandeling van een bezwaar tegen een uitvoeringsbeschikking wat de Staatsraad Advocaat-Generaal betreft in elk geval rekening houden met de omstandigheden die niet aan de orde zijn gekomen of hadden kunnen komen in de procedure(s) over de initiële lastoplegging, zoals bijvoorbeeld de financiële omstandigheden van de overtreder.
Onderscheid invordering en kostenverhaal
De Staatsraad Advocaat-Generaal verwerpt de opvatting dat bijzondere omstandigheden die betrokken zijn bij de beslissing om te handhaven in beginsel niet meer opnieuw beoordeeld kunnen worden bij de latere vragen over invordering van verbeurde dwangsommen of kostenverhaal bij toegepaste bestuursdwang. Volgens hem gaat het in beide situaties om verschillende vragen. Bij de keuze om al dan niet te handhaven gaat het er om of een overtreding moet worden beëindigd, door wie, wanneer en hoe. Bij invordering en verhaal gaat het echter om de incasso van bestuurlijke geldschulden die bovendien onderling niet dezelfde afweging meebrengen: kostenverhaal is in wezen een schadevergoedingsactie van de overheid uit onrechtmatige daad van de overtreder, terwijl dwangsominvordering geen schade actie is, maar een middel om lastoplegging serieus te doen nemen en de geloofwaardigheid van de handhavende overheid te dienen.
Afzien van invordering of kostenverhaal
Niet in zijn algemeenheid te zeggen is welk soort bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot afzien van invordering of kostenverhaal. Op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek komt de A-G niettemin tot een indeling van bijzondere omstandigheden in een aantal categorieën.
- Ten aanzien van verhaal van bestuursdwangkosten noemt hij de zogenaamde ‘Kakkerlakkenrechtspraak’, waarbij het gaat om ‘omstandigheden die redelijkerwijze niet of niet geheel te zijner laste’ kunnen komen. Artikel 5:25 Awb brengt mee dat kosten niet voor rekening van de overtreder kunnen komen als dat niet redelijk is. Dat is bijvoorbeeld zo als verwijtbaarheid ontbreekt en het algemeen belang sterk gediend is met het overheidsingrijpen.
- Daarnaast moet van kostenverhaal worden afgezien
- voor zover onredelijk hoge of duidelijk onnodige kosten zijn gemaakt
- in gevallen waarin de overtreder ten onrechte geen of onvoldoende kans heeft gehad om zelf de overtreding te beëindigen en
- als bij de uitvoering van bestuursdwang fundamentele rechten van de overtreder zijn geschonden.
Volgens de Staatsraad Advocaat-Generaal bestaat er bij dwangsom-invordering (nog) minder ruimte voor matiging of afzien dan bij kostenverhaal. Hij acht dit opvallend, omdat hij kostenverhaal ziet als vorm van schadevergoeding in een geval waarin de overheid (op kosten van de gemeenschap) de onrechtmatige situatie heeft hersteld. Dwangsominvordering leidt echter – in de woorden van de Staatsraad Advocaat-Generaal – tot een ‘windfall profit’ voor het bestuursorgaan, waarbij hij bedoelt dat afzien van invordering financieel geen nadeel meebrengt.
Gedeeltelijk afzien van invordering van verbeurde dwangsommen is blijkens de jurisprudentie alleen aan de orde als
- aan de last niet voldaan kan worden door overmacht,
- het niet (geheel) aan de last voldaan zijn mede aan de overheid ligt (als de last niet duidelijk is, bijvoorbeeld),
- het bestuursorgaan heeft toegezegd dat niet zal worden ingevorderd of een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt,
- invordering misbruik van bevoegdheid zou zijn of
- materieel wel aan de last is voldaan, maar het bestuursorgaan zich op een procedureel punt “excessief formalistisch” opstelt.
Financiële draagkracht overtreder
De Staatsraad Advocaat-Generaal acht financiële draagkracht van de overtreder van belang. Waar de financiële draagkracht geen rol speelt bij dwangsomoplegging is dit bij invordering anders. Hij stelt vast dat financieel onvermogen, ook volgens de rechtspraak van de Afdeling, een matigingsgrond kan zijn (ofschoon nog nooit iemand erin is geslaagd te bewijzen dat hiervan sprake is). Wattel ziet financiële draagkracht als relevante omstandigheid die in het kader van artikel 3:4 Awb en onder meer artikel 1 EP EVRM moet worden meegewogen. Een bestuursorgaan moet een belangenafweging maken die mede de gevolgen voor de ‘financial situation’ van de overtreder omvat. Vermeden moet worden dat sprake is van een ‘unreasonable burden’ die leidt tot een ‘fundamental undermining of his financial situation’. Samenloop van meerdere herstelsancties betreft (vaak is sprake van een verbeurde dwangsom waarna vervolgens alsnog bestuursdwangtoepassing volgt), is volgens de A-G niet bezwaarlijk, mits dat niet leidt tot een “unreasonable burden”.
Volgens de Staatsraad Advocaat-Generaal is, bij afweging van het algemene belang en het individuele belang, de dwangsominvordering eerder disproportioneel dan kostenverhaal. Wattel meent dat een faillissement als consequentie van kostenverhaal wél proportioneel kan zijn, terwijl het dat niet zou zijn ten behoeve van dwangsominvordering. Dit laatste dient immers alleen de geloofwaardigheid van de overheid: zij dient geen concreet herstel (de dwangsom is immers ineffectief gebleken), maar abstractere doelen (“met name generale preventie en daarmee een doel met een licht punitieve geur”).
Uitgelicht: Wie bewijst dat sprake is van bijzondere omstandigheden?
Als het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat niet aan de last is voldaan en de aangeschrevene in overtreding is, moet de overtreder stellen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat van invordering of verhaal wordt afgezien. De overtreder moet – civielrechtelijk uitgedrukt – zijn schade beperken en de gelegenheden die daartoe bestaan gebruiken, hetzij in de hoorfase, hetzij in de bezwaarfase. Ook zal hij – zo nodig met medewerking van het bestuursorgaan – het bestaan van de door hem gestelde bijzondere omstandigheden moeten bewijzen.
Versoepeling toelaten bewijsmateriaal
De Staatsraad Advocaat-Generaal constateert een versoepeling bij de Afdeling ten aanzien van het toelaten van bewijsmateriaal, waarbij hij verwijst naar een uitspraak waarin de Afdeling een brief die pas in hoger beroep was ingebracht als bewijs aanvaardde, terwijl dat stuk vermoedelijk eerder ingebracht had kunnen worden (ECLI:NL:RVS:2017:1062). Deze brief betrof een verklaring van een psychiater, waarmee de overtreder wilde bewijzen dat haar psychische toestand meebracht dat het niet voldoen aan een last haar niet verweten kon worden.
Waar de Staatsraad Advocaat-Generaal deze versoepeling in de lijn van de Afdeling positief duidt (“hoe minder niet-noodzakelijke fuiken die in de weg staan aan materiële waarheidsvinding, hoe beter”), wordt het voor een bestuursorgaan niet eenvoudiger een zorgvuldig invorderings- of kostenverhaalsbesluit te nemen als een overtreder pas in hoger beroep voldoende bewijs aanlevert om de door hem gestelde bijzondere omstandigheid te bewijzen. Relevant is wel dat in de betreffende zaak de overtreder in een eerder stadium (daartoe in de gelegenheid gesteld door het bestuursorgaan) al een brief van haar huisarts (met een diagnose en doorverwijzing naar een psychiater) had overgelegd. Dat had in de ogen van de Afdeling voor het bestuursorgaan reeds aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek.
Uitgelicht: “Formele-rechtskrachtrelativerende opmerkingen”
De Staatsraad Advocaat-Generaal roept in zijn conclusie op tot “een meer ontspannen formele-rechtskrachtopvatting”: de onherroepelijkheid van handhavingsbesluiten hoeft niet zijn schaduw vooruit te werpen over bezwaar- en beroepsprocedures tegen daarop volgende invorderings- en kostenverhaalbeschikkingen (“ketenbesluitvorming”).
Rechtsgevoel
De Staatsraad Advocaat-Generaal hekelt het ‘ondoordringbare schot’ tussen de verschillende fasen van besluitvorming, waardoor vragen die in een eerdere fase aan de orde zijn geweest of aan de orde gesteld hadden kunnen worden, van beoordeling uitgesloten zijn in een latere fase. Hij stelt dat de leer van de formele rechtskracht van niet-tijdig aangevochten belastende beschikkingen niet bijdraagt aan het rechtsgevoel van justitiabelen, mede vanwege de korte bezwaartermijn. Tegelijkertijd geeft hij toe ook hij niet zomaar een oplossing uit zijn mouw schudt. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de belastingrechter, die om allerlei redenen soepeler met de formele rechtskracht omspringt, geeft hij de Afdeling wel in overweging om met name verwijtbaarheid en financiële draagkracht “niet al te juridisch-technisch te benaderen”. “De rechtstoepassing, met name als die grimmig wordt, moet zo mogelijk het rechtsgevoel van justitiabelen blijven aanspreken”.
Ook hier maakt de Wattel onderscheid tussen invorderings- en kostenverhaalsbeschikkingen, omdat volgens hem invordering van dwangsommen kwalificeert als “ongerechtvaardigde verrijking van het bestuursorgaan” als de opgelegde last, hoewel deze formele rechtskracht heeft gekregen, materieel niet deugt. Hij bepleit niet om in procedures over kostenverhaal/invordering de discussie die over de lastbeschikking gevoerd had kunnen worden dunnetjes over te gaan doen. Deze moeten vanwege formele rechtskracht in stand blijven. Wel zou aandacht moeten zijn voor de vraag of en in hoeverre zij, indien wél aangevochten, géén stand gehouden zouden hebben. Het antwoord daarop moet betrokken worden bij de afweging hoe (on)redelijk het is om de kosten van de toegepaste bestuursdwang te verhalen en vooral om de verbeurde dwangsommen in te vorderen. De Staatsraad Advocaat-Generaal stelt zich voor dat als dat niet redelijk is, niet verder wordt ingevorderd (dwangsom) of verhaald (bestuursdwang) dan nodig is om de kosten te dekken.
Waar kan dat toe leiden?
Consequentie van de visie van de Staatsraad Advocaat-Generaal is dat, in de procedure tegen het invorderings- of kostenverhaalsbesluit, alsnog een rechtmatigheidsoordeel kan volgen over een besluit dat formele rechtskracht heeft. Zo kan van een dwangsombesluit dat formele rechtskracht heeft (en voor rechtmatig gehouden moet worden), in een opvolgende procedure worden vastgesteld dat het eigenlijk onrechtmatig is, terwijl het niettemin in stand blijft.
Het is de vraag of dit het voor de burger zoveel helderder maakt. Bovendien is er toch ook wel wat voor te zeggen dat degene die een last opgelegd krijgt, in de procedure tegen die lastoplegging al ‘alles uit de kast trekt’ om daartegen op te komen. Het lijkt niet erg doelmatig om de discussies die in een eerder stadium gevoerd hadden kunnen worden, pas in het kader van de invordering of het kostenverhaal te voeren. Dat zou wel eens het onwenselijke gevolg kunnen hebben dat ontvangers van met name een last onder dwangsom daartegen niet opkomen en de dwangsom verbeuren, om vervolgens rustig af te wachten of het bestuursorgaan de (invorderings)daad wel bij het woord voegt, om pas in dat geval de argumenten tegen de opgelegde last in te brengen in een bezwaar- en beroepsprocedure tegen de invorderingsbeschikking. Het lijkt niet in het algemeen belang te zijn als het instrument van de last onder dwangsom op die manier aan kracht en effectiviteit inboet.
Bron: conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel d.d. 4 april 2018, zaaknr 201605406/2/A1
