Op 22 december 2017 heeft Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven zijn conclusie uitgebracht over de intensiteit waarmee de bestuursrechter algemeen verbindende voorschriften dient te toetsen aan hoger recht en welke omstandigheden daarbij een rol spelen. In zijn conclusie komt Widdershoven tot de slotsom dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift vervolgens buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

In dit blog staan we stil bij de belangrijkste bevindingen van de Staatsraad Advocaat-Generaal. Zij zijn van belang voor zowel de regelgever als voor de uitvoerings- en procespraktijk.

Vraagstelling van de Afdeling

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had gevraagd om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb. Daarin zou onder meer moeten worden ingegaan op de vraag of een algemeen verbindend voorschrift (in casu: een ministeriële regeling) bij wijze van exceptieve toetsing onverbindend kan worden geacht, dan wel buiten toepassing kan worden gelaten, wegens strijd met ongeschreven recht, wanneer de onderbouwing van dat voorschrift mogelijk niet deugdelijk is, en/of het onderzoek dat daaraan ten grondslag is gelegd, mogelijk niet zorgvuldig is.

De afdeling stelt de volgende vragen:

  • De Afdeling is benieuwd of de mogelijke strijd met deze rechtsbeginselen ook zelfstandig kan leiden tot onverbindendverklaring van de regeling, dan wel dat zij slechts speelt in het kader van de beoordeling of het voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur (uit het Landbouwvliegersarrest, HR 16 mei 1986).
  • Verder wilde de Afdeling de visie van de Staatsraad Advocaat-Generaal over de vraag of er een verschil is tussen formele en materiële rechtsbeginselen, de aard en omvang van de geconstateerde schending.
  • Ten slotte is gevraagd om een beschouwing over de intensiteit waarmee een algemeen verbindend voorschrift moet worden getoetst en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat een regeling is vastgesteld door een volksvertegenwoordigend orgaan (en daarmee dus een sterkere democratische legitimatie heeft).

Bevindingen van de Staatsraad Advocaat-Generaal

De Staatsraad Advocaat-Generaal gaat in zijn conclusie naar aanleiding van de hem voorgelegde vragen uitvoerig in op de stand van het recht rondom de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen.

Willekeursluis

Uit de overwegingen van het Landbouwvliegersarrest is de leer ontstaan dat de rechter algemeen verbindende voorschriften uitsluitend – en bovendien zeer terughoudend – mag toetsen aan het verbod van willekeur. Wat betreft andere algemene rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld het motiverings- of het evenredigheidsbeginsel, geldt in de Landbouwvliegersleer dat schending daarvan op zichzelf niet tot onverbindendheid kan leiden. Dergelijke schendingen kunnen slechts een rol spelen in het kader van de willekeurtoets. Widdershoven spreekt hier van de ‘willekeursluis’.

De constatering die de Staatsraad Advocaat-Generaal op basis van zijn rechtspraakonderzoek naar de heersende rechtsopvatting doet, is dat deze willekeursluis in grote onderdelen van de praktijk van (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften al buiten bedrijf gesteld is. Waar de sluis nog wel gebruikt wordt, neemt Widdershoven relativeringen. Widdershoven ziet dat de willekeursluis voor verschillende rechtsbeginselen (het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel) in veel gevallen geen (overtuigende) rol meer speelt. De enkele schending van deze rechtsbeginselen wordt door de bestuursrechter veelal voldoende bevonden om een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Ten aanzien van de formele rechtsbeginselen (het formele zorgvuldigheids-, het motiveringsbeginsel en het vereiste van een evenredige belangenafweging) stelt Widdershoven vast dat de enkele schending van die beginselen niet voldoende is om een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren, maar dat deze schendingen wel bijdragen aan het oordeel dat de vaststelling van het algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur. Daar werkt de willekeursluis nog wel, maar Widdershoven merkt op dat motivering en de zorgvuldigheid van de voorbereiding wel serieus en indringend worden beoordeeld door de rechter.

Zelfstandige toetsing aan formele en materiële rechtsbeginselen

Op basis van de beschreven rechtsontwikkeling ziet Widdershoven goede redenen om de willekeursluis volledig buiten bedrijf te stellen en algemeen verbindende voorschriften indringender te toetsen. Bestuursrechters zouden het voorschrift daarbij moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Ten opzichte van de huidige praktijk leidt de bepleite intensivering van de exceptieve toetsing vooral tot in een meer zelfstandige rol voor formele beginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel. Voor de meer materiële beginselen verwacht Widdershoven dat het verschil met de huidige praktijk niet groot zal zijn.

Een belangrijke rechtvaardiging voor de intensivering van de (exceptieve) toetsing ziet Widdershoven in het gegeven dat veel algemeen verbindende voorschriften door het bestuur worden vastgesteld, dat daartoe niet of in beperkte mate democratisch is gelegitimeerd. Daarbij komt dat het bestuur, doordat zij in toenemende mate vergunningbevoegdheden is gaan omzetten in algemene regels, de rechter op afstand zet, zolang deze regels alleen via de willekeursluis blijft toetsen. Een indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften draagt bij aan herstel van het evenwicht binnen de Trias.

Vuistregels voor het bepalen van de intensiteit van de toetsing

De intensiteit van de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen is in concrete gevallen afhankelijk van de beslissingsruimte van het vaststellend orgaan. Widdershoven geeft een aantal vuistregels om de vereiste rechterlijke toetingsintensiteit vast te stellen. De bestuursrechter zal terughoudender moeten zijn naarmate een bestuursorgaan – vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie – een ruimere beslissingsruimte heeft. Als het vaststellend orgaan de ruimte heeft om politieke afwegingen te maken, heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen.

Dat neemt niet weg dat de rechter in die gevallen wel de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kan toetsen aan artikel 3:2 van de Awb en aan het beginsel van een deugdelijke motivering. Als de materiële wetgever de negatieve gevolgen van een algemeen verbindend voorschrift voor een bepaalde groep uitdrukkelijk en deugdelijk gemotiveerd heeft verdisconteerd, voldoet deze keuze aan artikel 3:2 van de Awb en aan het motiveringsbeginsel. In dat geval kan de rechter alleen nog toetsen of zij in strijd is met het beginsel van een niet onevenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid ,van de Awb. Als het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn, is de toetsing van de bestuursrechter intensiever. Bestuursrechters moeten het voorschrift buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Dat een algemeen verbindend voorschrift is vastgesteld door een direct gekozen orgaan betekent volgens Widdershoven niet dat dit voorschrift wat betreft exceptieve toetsing principieel anders dient te worden benaderd. Wel kan dit een rol spelen bij de concrete toetsing aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.

Rationalisering van de evenredigheidsbeoordeling

Voor de rechtspraktijk is ook belangwekkend de beschouwing die de Staatsraad Advocaat-Generaal wijdt aan de operationalisering van de toets van algemeen verbindende voorschriften aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb. In dat verband pleegt de rechter na te gaan of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Widdershoven geeft in overweging om deze ongedifferentieerde evenredigheidstoets – in navolging van het Hof van Justitie – in te vullen door een drietrapstoets op geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Door toepassing van deze trits, krijgt de rechterlijke beoordeling meer structuur en wordt zij voorspelbaarder, wat overigens niet betekent dat zij tevens indringender wordt. De drietrapstoets stelt de materële wetgever in staat daarop in te spelen bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift. Hij moet zich afvragen welk doel de voorziene regeling heeft en of de daartoe ingezetten instrumenten geschikt en noodzakelijk zijn en evenwichtig uitpakken. In de motivering moet daarover verantwoording worden afgelegd.

Tot slot

De bevindingen in de conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal sluiten naadloos aan bij de algemene tendens dat bestuursrechters aan hen voorgelegde appellabele besluiten intensiever toetsen, zoals ook uit de recente jaarverslagen van de Raad van State blijkt. Die tendens, zo illustreert de conclusie, strekt zich ook uit over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan hoger recht.

Het is nu wachten op de uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak. De Grote Kamer bestaat uit vijf staatsraden, waaronder de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de president van de Centrale Raad van Beroep en een raadsheer van de Hoge Raad. Zodra de uitspraak er is berichten wij u weer via het Blog Bestuursrecht.

Bron: conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 22 december 2017, zaaknrs. 201701963/3 en 201705745/2

Zie ook ons blog van 1 oktober jl.: ‘Afdeling bestuursrechtspraak vraagt advies over grenzen van toetsing van algemeen verbindende voorschriften’

Share This