Naar de conclusie over de indringendheid van de rechterlijke evenredigheidstoetsing is reikhalzend uitgezien. Hoewel de conclusie is gevraagd met het oog op de toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties en maatregelen, reikt het belang van de conclusie veel verder. In hun conclusie zijn de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven ook uitvoerig ingegaan op de basis en de grenzen van de rechterlijke evenredigheidstoetsing in algemene zin. Zij plaatsen hun bevindingen tegen de achtergrond van het streven naar een responsief bestuursrecht dat maatwerk levert vanuit het perspectief van de burger en de toeslagenaffaire. Daaruit is volgens hen gebleken dat rechterlijke toetsing niet altijd leidt tot correctie van onevenredige sancties en maatregelen, bijvoorbeeld omdat de rechter zich in zijn toetsingsmogelijkheid beperkt voelt door dwingende regelgeving. In hun beschrijving van deze bredere context wordt de lezer meegenomen langs een groot aantal samenlopende staats- en bestuursrechtelijke evergreens, waaronder de rolverdeling tussen de drie pijlers van de trias en de ruimte voor de rechter bij exceptieve toetsing van beleidsregels, regelgeving en wetten in formele zin. Daarmee geeft de conclusie ook een uiterst waardevol inzicht in de stand van het debat over deze thema’s. De belangrijkste bevindingen zetten wij voor u op een rij. Ook blikken wij vooruit op de gevolgen voor de praktijk, als de Afdeling de conclusie volgt. In dat geval zal de bestuursrechter de evenredigheid van bestuurlijke maatregelen voortaan beoordelen aan de hand van de Europeesrechtelijke driestapsbeoordeling en de indringendheid van de toetsing afstemmen op de voorliggende casus.
Drie zaken als opmaat voor een conclusie over fundamentele thematiek
De conclusie is uitgebracht in drie procedures: één procedure draait om een besluit tot invordering van een dwangsom van € 50.000 in verband met overtreding van de Huisvestingswet, nadat eerder daarvoor al een boete was opgelegd. De twee andere zaken zien op sluiting van een woning na een drugsvondst in die woningen op grond van artikel 13b Opiumwet. In alle drie de zaken spelen vragen over de indringendheid van de rechterlijke toetsing van bestuurlijke maatregelen in het licht van het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Deze drie zaken vormen echter slechts een bescheiden haakje voor de beantwoording van vragen die van veel fundamentelere aard zijn.
De conclusie gaat nadrukkelijk niet over de rechterlijke toetsing van bestraffende bestuurlijke sancties (bestuurlijke boetes). Dat de bestuursrechter een punitieve sanctie op evenredigheid kan toetsen, staat niet ter discussie, noch de indringendheid daarvan. Voor bestraffende sancties geldt al langer dat deze door de bestuursrechter vol moeten worden getoetst op evenredigheid, waarbij eventuele formeelwettelijke belemmeringen in het nationale recht zo nodig kunnen worden ontweken door te toetsen aan Unierecht (artikel 47 Handvest) of verdragsrecht (artikel 6 EVRM).
Algemene beschouwingen over de intensiteit van rechterlijke toetsing en evenredigheid
Sinds het VAR-preadvies van Hirsch Ballin uit 2015 is er versterkte aandacht voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing van besluiten. Hirsch Ballin bekritiseerde de praktijk waarin bestuursrechters besluiten die met gebruikmaking van beleids- en beoordelingsruimte waren genomen, zeer afstandelijk (marginaal) toetsten. De rechtvaardiging die daarvoor steevast wordt gegeven, dat het bestuurlijke gebruik van die ruimte welbewust door de wetgever is gegeven en zou worden gecontroleerd door volksvertegenwoordigende organen, is – ook volgens de staatsraden AG – een fictie. In de praktijk is het inbouwen van beleids- en beoordelingsruimte meestal ingegeven door praktische noodzaak en de complexiteit van de uitvoering. Tegelijkertijd bedient het bestuur zich van ingrijpende handhavings- en sanctioneringsbevoegdheden, die vragen om effectieve rechtsbescherming, zeker wanneer bestuurlijke interventie raakt aan fundamentele rechten. Om te voorkomen dat een controlevrije ruimte ontstaat, ligt een indringender toetsing aan het evenredigheidsvereiste voor de hand, aldus de staatsraden AG. Een intensievere en meer gedifferentieerde rechterlijke evenredigheidstoetsing is volgens hen ook dienstbaar aan de bredere beweging naar een responsief bestuursrecht, responsievere rechtspraak en maatwerk.
Vanuit dit dogmatisch fundament werken de staatsraden AG hun visie op de wijze van beoordeling van niet-bestraffende bestuurlijke herstelsancties en maatregelen uit. Zij constateren dat bestuursorganen daarbij vaak beslissingsruimte hebben, zowel bij de beslissing of gehandhaafd wordt, maar met name bij de beslissing welke maatregel zal worden getroffen en de omvang daarvan (bijvoorbeeld de duur van een sluiting of de hoogte van een dwangsom). Gezien die ruimte moet het evenredigheidsvereiste de belangrijkste bestuurlijke gedragsnorm zijn bij het gebruik van een handhavingsbevoegdheid.
Op weg naar een gedifferentieerde(re) evenredigheidstoets
De rechterlijke toetsing van bestuurlijke sancties is volgens de staatsraden AG op dit moment nog te digitaal, omdat daarbij (te zeer) in twee extremen wordt gedacht, volgens het stramien: bestraffende sancties worden vol getoetst en herstelsancties worden marginaal beoordeeld. Zij betogen dat deze schijnbare tegenstelling zonder middenveld om meerdere redenen niet werkt. Op de eerste plaats niet omdat een dergelijke tweedeling volgens hen niet te verenigen is met het evenredigheidsvereiste als uitvloeisel van een fundamenteel rechtsbeginsel. Op de tweede plaats stellen zij vast dat het digitale denken over toetsingsintensiteit niet past bij de huidige rechtspraak van de Afdeling, waarin – buiten een enkele tijdelijke intrekking van een vergunning – geen enkele bestuurlijke sanctie of maatregel als bestraffend wordt aangemerkt (noch op grond van het EVRM en het Handvest als zodanig hoeft te worden aangemerkt). Gevolg daarvan is dat de rechterlijke toetsing op evenredigheid tussen doel en middel bij niet-bestraffende sancties te afstandelijk blijft, ondanks dat ook herstelsancties en maatregelen leedberokkenende elementen in zich kunnen dragen.
De oplossing voor het ‘toetsingstekort’ kan en hoeft volgens de staatsraden AG niet te worden gezocht in het vaker kwalificeren van bestuurlijke maatregelen als criminal charge, om zo een indringender toetsing van een opgelegde maatregel of sanctie te rechtvaardigen. Zij ontraden dat zelfs. Zij vinden het conceptueel moeizaam om een oneigenlijke semi-strafrechtelijke weg in te slaan in de zoektocht naar rechtvaardiging voor een indringender toetsing. De gewenste differentiatie in rechterlijke toetsingsintensiteit kan volgens hen veel eenvoudiger bereikt worden, langs dogmatisch beter geplaveide paden.
De aanbevelingen aan de bestuursrechter
De aanbevelingen die de staatsraden AG aan de bestuursrechter doen, zijn ontleend aan de mogelijkheden die het EVRM-rechtelijke, het EU-rechtelijke, nationaalrechtelijke en ongeschreven evenredigheidsbeginsel de rechter biedt om bestuurlijke herstelsancties en maatregelen meer gedifferentieerd te toetsen dan alleen ‘vol’ of ‘marginaal’. Differentiatie is volgens hen noodzakelijk in verband met het streven naar maatwerk en responsiviteit in het bestuursrecht. Op dit punt reiken de staatsraden AG oriëntatiepunten aan, die neerkomen op een Europaconforme invulling van het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Europaconforme toepassing van het evenredigheidsvereiste
Om redenen van rechtseenheid en rechtszekerheid én ter voorkoming van omgekeerde discriminatie, bevelen de staatsraden AG aan dat bestuursrechters het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb altijd invullen aan de hand van het door het HvJ in Unierechtelijke zaken gehanteerde driestaps doel-/middeltoetsing, ook in puur nationaalrechtelijke geschillen. Deze EU- en EVRM-rechtconforme invulling van het nationaalrechtelijke evenredigheidsvereiste, voorkomt ongelijke beoordeling ten opzichte van zaken die louter door intern recht beheerst worden enerzijds en gevallen waarin ook EU- dan wel verdragsrechtelijke vragen voorliggen anderzijds.
De staatsraden AG wijzen erop dat de Afdeling in haar Greenpeaceuitspraak van 28 oktober 2020 al Unierechtelijke concepten in de nationale rechtsorde heeft geïncorporeerd, waar zij oordeelde dat ook voor zuivere nationale handhavingskwesties de EU-rechtelijke normen voor beoordeling van niet bestraffende sancties gelden. In die uitspraak ligt al besloten dat getoetst moet worden of reactie op een geconstateerde overtreding effectief, afschrikwekkend en evenredig is.
Driestapsbeoordeling uit het Unierecht
Bij het toetsen van de evenredigheid van een bestuurlijke herstelsanctie of maatregel, zoals een woningsluiting of een last onder dwangsom, zou de bestuursrechter moeten aansluiten bij de driestaps-evenredigheidstoets uit het Europese recht. Dat betekent dat een bestuurlijke maatregel moet worden beoordeeld op (1) geschiktheid, (2) noodzakelijkheid en (3) evenredigheid in strikte zin, in het licht van de concrete omstandigheden van het geval.
Geschiktheid
Bij de geschiktheidsbeoordeling staat de vraag centraal of er een aannemelijk causaal verband is tussen de opgelegde sanctie en het daarmee beoogde herstel van de rechtmatige rechtstoestand. Dat zal doorgaans het geval zijn. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of het bestuursorgaan het handhavingsdoel op samenhangende en stelselmatige wijze toepast. Er mogen in het handhavingsbeleid geen tegenstrijdigheden (onvoorspelbaarheid of onkenbaarheid) zitten.
Noodzakelijkheid
De noodzakelijkheidstoets zoomt in op de vraag of niet kon worden volstaan met een minder ingrijpend middel dan de gekozen sanctie, om het legitieme doel te bereiken. Dat kan een minder ingrijpende andersoortige sanctie zijn, als het bestuursorgaan bevoegd is om terzake van een bepaalde overtreding meerdere sancties toe te passen, of een minder ingrijpende versie van één sanctiesoort, bijvoorbeeld een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. In zulke gevallen moet het bestuursorgaan kunnen motiveren hoe de keuze voor een bepaalde interventie is gemaakt.
Evenredigheid in strikte zin
Hierbij draait het om beantwoording van de vraag of de maatregel de juiste maat heeft om het daarmee beoogde doel te kunnen bereiken. De sanctie moet voldoende gepersonaliseerd zijn, dat wil zeggen: afgestemd zijn op de individuele omstandigheden van het geval. Bij die toetsing van de maatvoering kunnen factoren een rol spelen als de ernst en omvang van de overtreding, of de overtreden norm een hoofd- of nevenverplichting is (bij financiële aanspraken), de mate van verwijtbaarheid, draagkracht, maar ook de omvang van het voordeel door de overtreding, dan wel de benadeling voor de overheidsmiddelen.
Variabele intensiteit van de rechterlijke evenredigheidstoetsing
In navolging van de Afdelingsrechtspraak over exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften, merken de staatsraden AG op dat ook de intensiteit van de rechterlijke toetsing van een herstelsanctie of maatregel afhangt van de beslissingsruimte die het bestuursorgaan heeft, gegeven de ‘aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’. De ‘inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ verwijst naar de mate waarin een besluit ingrijpt in het leven van de burger en de mate waarin diens fundamentele rechten door dat besluit worden aangetast. Naarmate dat meer het geval is, is indringender rechterlijke toetsing vereist. Dat mag geen digitale kwestie zijn van alleen terughoudend (marginaal) of indringend (vol).
Hoe indringend de bestuursrechter de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel beoordeelt, zou moeten afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen die bij zo’n maatregel een rol spelen en van de vraag in hoeverre de maatregel de grondrechten aantast. Een eerste oriëntatiepunt is dus of het gaat om een geschil waarbij, naast het belang van de overheid, alleen de belangen van een direct-belanghebbende burger zijn betrokken, of ook belangen van derden en/of het algemeen belang in beeld zijn. Het andere oriëntatiepunt is de ingrijpendheid van het sanctiebesluit en de mate waarin het fundamentele rechten van betrokkenen aantast. Als het gaat om ingrijpende inbreuken op fundamentele rechten, zoals bijvoorbeeld een inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde privéleven als het gaat om de sluiting van een woning, dan moet de rechter de sanctie geïndividualiseerd en indringend toetsen op evenredigheid. Bij inmenging in het eigendomsrecht kan de rechterlijke toetsing volgens de staatsraden AG doorgaans minder indringend zijn.
Een indringende(r) toetsing kan ook aan de orde zijn als een sanctie geen inbreuk maakt op een fundamenteel recht, maar niettemin ingrijpend is, bijvoorbeeld bij bestuurlijke sancties die dogmatisch weliswaar herstelsancties zijn, maar die verder gaan dan herstel van de rechtmatige situatie, zoals sluitingsbevelen en de intrekking van vergunningen.
De staatsraden AG constateren dat het vinden van de optimale intensiteit van rechterlijke toetsing van herstelsancties geen kwestie is van ofwel terughoudend, ofwel indringend. Het vinden van de juiste intensiteit hangt van zoveel factoren af dat het gaat om een glijdende schaal waarop alle intensiteiten tussen marginaal/terughoudend en vol/indringend door de bestuursrechter toegepast kunnen worden.
Exceptieve toetsing van regelgeving en beleidsregels
De staatsraden AG gaan ook in op de vraag hoe ver de rechterlijke toetsing van niet-bestraffende bestuurlijke sancties kan gaan als de opleggingsbevoegdheid wettelijk of beleidsmatig is gefixeerd, in een beleidsregel, wettelijk voorschrift of in de wet in formele zin.
Onevenredigheden die voortvloeien uit lagere regelgeving of beleidsregels
De bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke maatregel kan zijn genormeerd in lagere regelgeving (een ministeriële regeling, een gemeentelijke of provinciale verordening) of in beleidsregels. In die gevallen wordt de rechterlijke evenredigheidstoets volgens de staatsraden AG niet beperkt door de Grondwet of enig andere regel. De bestuursrechter kan een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel waarin de opleggingsbevoegdheid of de (hoogte van een) sanctie is gefixeerd, exceptief toetsen aan het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, tweede lid, en aan algemene rechtsbeginselen.
Deze fixaties kunnen in concrete (groepen van) gevallen buiten toepassing worden gelaten, als die toepassing ervan in die concrete gevallen leidt tot een sanctie in strijd met het evenredigheidsvereiste. Gebeurt dat structureel, dan kan de bestuursrechter de betreffende regeling zelfs onverbindend verklaren. Als de rechter, als gevolg van gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van de betrokken regeling, niet kan beoordelen of de regeling voldoet aan het evenredigheidsvereiste, dan kan hij de onderliggende regeling buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen. Dit sluit aan bij de eerdergenoemde Afdelingsrechtspraak over exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften.
Voor beleidsregels geldt dat deze buiten toepassing gelaten kunnen worden in gevallen waarin de beleidsregel onvoldoende ruimte laat voor toepassing van het evenredigheidsvereiste. Als de beleidsregel als zodanig niet a priori in strijd is met het evenredigheidsvereiste, geldt dat altijd óók moet worden beoordeeld of toepassing van de beleidsregel in het concrete geval niet onevenredig uitpakt in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Is dat het geval, dan moet gebruik worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb.
Onevenredigheden die voortvloeien uit wetgeving in formele zin
De rechterlijke toetsingsruimte is echter aanzienlijk beperkter als de sanctiebevoegdheid is gefixeerd in een wet in formele zin. Dan is er alleen ruimte voor een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht (zoals het EVRM), en dus niet in een zuivernationaalrechtelijk geschil. Ook dan staat de bestuursrechter echter niet met lege handen. De staatsraden AG zien drie mogelijkheden.
Ten eerste kan de bestuursrechter de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zoals de Afdeling dat deed in de uitspraak over kinderopvangtoeslag waarin zij “omging”. Als de wet daaraan in de weg staat, hetgeen naar verwachting niet vaak zal voorkomen, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Wel kan de rechter wet in een concrete zaak buiten toepassing laten.
Volgens de huidige leer kan dat alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Heeft de wetgever die omstandigheid wel in zijn afwegingen betrokken, dan heeft de bestuursrechter geen mogelijkheid om in te grijpen, omdat het toetsingsverbod in de Grondwet dat zou verbieden. Hij zal dan de wet moeten toepassen. De tweede aanbeveling die de staatsraden AG doen aan de bestuursrechter, is om minder snel aan te nemen dat de wetgever bepaalde omstandigheden heeft “verdisconteerd”, althans niet reeds op grond van de constatering dat in de toelichting in algemene zin wordt opgemerkt dat streng moet worden opgetreden of iets dergelijks.
Heeft de wetgever de onevenredige uitkomst van bepaalde sancties echter uitdrukkelijk voor lief genomen, dan kan de bestuursrechter niet onverbindend verklaren noch buiten toepassing laten. Voor die - moeilijk voorstelbare, uitzonderlijke - situatie bevelen de staatsraden AG aan dat de bestuursrechter een rechterlijke verklaring van onverenigbaarheid uitspreekt, door in de uitspraak op te nemen dat de wet de rechtsbeginselen schendt. Het is vervolgens aan de regering en het parlement of zij aan een dergelijk rechterlijk declaratoir gevolgen willen verbinden. Dit is dus de derde en laatste mogelijkheid om onevenredigheid op het niveau van de formele wet te adresseren.
De staatsraden AG achten de tijd rijp voor een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet. Hierdoor krijgt de rechter meer ruimte om ook formele wetten, die door het parlement zijn aangenomen, te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Zij menen dat op termijn het toetsingsverbod uit de Grondwet moet verdwijnen.
Tot slot: het zaaksoverstijgende belang van de conclusie
De rechtsvragen en beschouwingen die in de conclusie aan de orde zijn gesteld, zijn relevant voor de volle breedte van het bestuursrecht, in een tijd waarin de discussie over het evenredigheidsvereiste en het belang daarvan voor het realiseren van responsief bestuursrecht hyperactueel is. De brede aanpak van de beantwoording van de voorgelegde vragen over indringendheid van de rechterlijke evenredigheidsbeoordeling, onderstreept het algemene belang van deze conclusie en de daarop volgende uitspraken voor de toekomstige wijze van rechterlijke toetsing van besluiten (en achterliggende beleidsregels en regelgeving).
Als de conclusie wordt gevolgd, dan zal de rechterlijke beoordeling van bestuurlijke herstelsancties en maatregelen aan de hand van het evenredigheidsvereiste systematischer worden verwoord, met expliciete aandacht voor alle betrokken belangen (waaronder aan de overheidskant: ook het belang van de te handhaven regel en het belang van effectieve handhaving) en eventuele fundamentele rechten die in het geding zijn. Ook verwachten wij dat de bestuursrechter bij ingrijpende besluiten als de sluiting van een woning vaker nadrukkelijk zal beoordelen of de sanctie daadwerkelijk aan haar doel beantwoordt en of dat doel ook met een andere of minder ingrijpende maatregel kan worden bereikt. Dat gaat de nodige verandering brengen in (de voorbereiding van) het debat bij de bestuursrechter, waarbij deze aspecten evenzovele potentiële geschil- en beoordelingspunten worden.
De ‘variomatic’ evenredigheidsbeoordeling zal daarnaast zijn schaduw vooruit werpen, naar de fase waarin bestuursorganen hun besluiten of interventie- en sanctiebeleid voorbereiden. Bestuursorganen doen er verstandig aan om zich op voorhand rekenschap te geven van de drie evenredigheidstoetsvragen en de oriëntatiepunten voor de indringendheid van de beoordeling van de evenredigheid. Ook die aspecten zullen moeten worden betrokken bij het voorbereiden van regelgeving en beleidsregels en (de motivering van) daarop gebaseerde besluiten. Daarbij ligt het voor de hand dat bestuursorganen de door hen behartigde belangen, te weten het belang van de te handhaven regel en het belang van effectieve handhaving, voldoende over het voetlicht brengen, met het oog op de door de rechter uit te voeren weging.
De (grote kamer van de) Afdeling doet – nadat de betrokken partijen hun reactie hebben kunnen geven op de conclusie - naar verwachting in de loop van september 2021 uitspraak in de drie rechtszaken waarin de conclusie is gevraagd.
Bron: Conclusie van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468
