Op 14 juli 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven over de grenzen van toetsing van algemeen verbindende voorschriften (avv’s) aan hoger recht, de zogenoemde ‘exceptieve toetsing’. Wat is exceptieve toetsing en wat kunnen de gevolgen daarvan zijn? Welke betekenis heeft de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mogelijk voor de exceptieve toetsing van wettelijke regelingen die niet met betrokkenheid van een volksvertegenwoordigend orgaan zijn vastgesteld?

Wat is exceptieve toetsing?

Bij exceptieve toetsing toetst de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift waarop het besluit is gebaseerd aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. De exceptieve toetsing kan ertoe leiden dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing moet laten, of onverbindend verklaart, als dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Gevolg is dan dat het besluit waartegen beroep is ingesteld vernietigd kan worden. Exceptieve toetsing is dan ook een manier om van de bestuursrechter – ondanks de uitsluiting van bestuursrechtelijk beroep tegen avv’s in artikel 8:3, lid 1 Awb – een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van avv’s.

Wat zijn de gevolgen van exceptieve toetsing?

Exceptieve toetsing kan verstrekkende gevolgen hebben voor de regelgever en de uitvoeringspraktijk. Als gevolg van exceptieve toetsing kan een wettelijke regeling door de bestuursrechter onderbindend worden verklaard. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak over het alcoholslot uit maart 2015. In deze zaak heeft de Afdeling geoordeeld dat artikel 17 van de ministeriële regeling “Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011” – dat als grondslag diende voor het besluit van het CBR om een alcoholslotprogramma (asp) op te leggen – in strijd was met het evenredigheidsvereiste van artikel 3:4, lid 2 Awb. De Regeling gaf onvoldoende ruimte om bij het opleggen van het asp rekening te houden met individuele gevallen van personen die voor hun inkomen of anderszins sterk afhankelijk zijn van hun rijbewijs. De Afdeling concludeerde dat artikel 17 van de Regeling onverbindend is. Als gevolg van deze uitspraak verloor het CBR de wettelijke mogelijkheid om een asp op te leggen, ondanks het feit dat deze bevoegdheid door de wetgever in formele zin in de Wegenverkeerswet 1994 was gegeven.

Grenzen exceptieve toetsing

Tot nu toe is het vaste rechtspraak dat de bestuursrechter terughoudend moet zijn bij het toetsen van avv’s aan hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. De regelgever moet weliswaar alle verschillende belangen die betrokken zijn bij een avv zorgvuldig tegen elkaar afwegen, maar het is niet aan de bestuursrechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de in het geding zijnde belangen te wegen of naar eigen inzicht vast te stellen. De rechter hoedt zich ervoor om op de stoel van de regelgever te gaan zitten en pleegt het gebruik van de beoordelingsvrijheid van de regelgever dan ook met de nodige terughoudendheid te toetsen.

De precieze grenzen die de rechter bij exceptieve toetsing aanhoudt zijn echter niet in de rechtspraak uitgekristalliseerd. Gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen van een exceptieve toetsing bestaat hier in de praktijk wel behoefte aan. Waarschijnlijk heeft de Afdeling om die reden aan de staatsraad advocaat-generaal gevraagd om hierover zijn licht te laten schijnen. Daarbij zal ook het in de rechtsliteratuur veel gevoerde debat over de wenselijkheid van een sterkere rechtsbescherming tegen de grote hoeveelheid (uitvoerings)regelgeving ongetwijfeld een rol hebben gespeeld (zie onder meer het VAR preadvies 2015 van prof. dr. E.M.H. Hirsch Balling ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak’ en de VAR preadviezen 2016 van prof. mr. W.J.M. Voermans ‘Besturen met regels volgens de regels’ en prof. mr. R.J.B. Schutgens ‘Rechtsbescherming tegen algemene regels: tijd om de Awb te voltooien’).

Vragen aan de advocaat-generaal

De Afdeling heeft de staatsraad advocaat-generaal gevraagd of een ministeriële regeling onverbindend kan worden verklaard wegens strijd met ongeschreven recht, bijvoorbeeld in het geval dat de onderbouwing van de regeling mogelijk niet deugdelijk is geweest of het onderzoek dat daaraan ten grondslag is gelegd mogelijk niet zorgvuldig is geweest. En als dat kan wil de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak weten of daarbij nog andere omstandigheden van belang zijn, zoals bijvoorbeeld het gegeven dat er in strijd wordt gehandeld met een Europese regeling. Ook wordt de staatsraad advocaat-generaal gevraagd hoe intensief de bestuursrechter een avv moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn. De voorzitter van de Afdeling wil onder meer weten of het uitmaakt dat het hier gaat om een ministeriële regeling en niet om een regeling van een volksvertegenwoordigend orgaan, gelet op het verschil in democratische legitimatie van deze regelingen.

Mogelijke gevolgen conclusie

Met het verzoek aan de staatsraad advocaat-generaal om in te gaan op de vraag of het uitmaakt of het gaat om een ministeriële regeling en niet om een regeling waarbij een volksvertegenwoordigend orgaan betrokken is geweest, springt de Afdeling in op de discussie over de wenselijkheid van een strengere rechterlijke controle van (uitvoerings)regelgeving. De Afdeling lijkt de deur open te houden voor een minder terughoudende exceptieve toetsing van door het bestuur vastgestelde regelgeving. Het is afwachten of de staatsraad advocaat-generaal inderdaad zal adviseren dat verminderde democratische legitimatie van regelgeving en van ministeriële regelingen in het bijzonder, een strengere rechterlijke toetsing rechtvaardigt.

Tot slot zal een veranderde (minder terughoudende) toetsing van avv’s door de bestuursrechter naar verwachting ook gevolgen hebben voor het aantal gevallen waarin de aan de burgerlijke rechter (als restrechter) een oordeel kan worden gevraagd over de rechtmatigheid van een avv. Uit recente rechtspraak (HR 9 juli 2010, ‘Turkse Migranten’ en HR 22 mei 2015, ‘Privacy First’) valt af te leiden dat de burgerlijke rechter niet thuis geeft als blijkt dat regelgeving in individuele gevallen door de bestuursrechter (exceptief) kan worden getoetst op (on)rechtmatigheid. Op deze manier zal de komende conclusie ook zijn schaduw vooruitwerpen op de oordelen van de burgerlijke rechter over de behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.

Vervolg

De Afdeling zal de zaak op 26 september in een zitting van een grote kamer behandelen. De staatsraad advocaat-generaal zal uiterlijk zes weken na de zitting een conclusie nemen. Het Blog Bestuursrecht houdt u op de hoogte…

Bron: persbericht ABRvS 14 juli 2017

Naschrift: lees over de conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal ons blogbericht van 27 december 2017: Conclusie over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften beschikbaar

Share This