De advocaat-generaal bij het Hof van Justitie Szpunar heeft in zijn conclusie van 18 mei 2017 antwoord gegeven op prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de toepassing van Europese regelgeving op leges die gemeenten heffen voor hun instemming met het leggen van communicatienetwerken op grond van de Telecommunicatiewet. Volgens de advocaat-generaal is artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing op dergelijke leges. Als het Hof deze conclusie volgt, kan dit consequenties hebben voor de bedragen die gemeenten mogen rekenen voor deze instemmingsbesluiten.
Gemeentelijke leges in Europees perspectief
Dat de ruimte die gemeentes hebben bij het bepalen van de hoogte van gemeentelijke leges (in algemene zin) wordt begrensd door Europese regelgeving is al langer bekend. Zo brengt artikel 13 van de Dienstenrichtlijn mee dat de leges die gemeenten heffen met betrekking tot vergunningsprocedures voor diensten die onder deze richtlijn vallen, de kosten van die procedures niet mogen overschrijden. Vergelijkbare beperkingen zijn te vinden in sectorspecifieke regelgeving, zoals de Europese telecomregelgeving. De vraag of een bepaalde dienst dus onder de Dienstenrichtlijn, andere sectorspecifieke regelgeving, of onder een andere Europese richtlijn valt, kan dan ook de nodige (financiële) implicaties hebben voor gemeenten.
Het geschil
Het geschil waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof draait om de vraag of de gemeente Amersfoort - in strijd met Europese regelgeving - te hoge leges heeft gerekend voor instemmingsbesluiten die zij heeft genomen op grond van art. 5.4 van de Telecommunicatiewet (TW). Een onderneming was op grond van een in december 2009 met de gemeente gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeente. Zij heeft vervolgens de vereiste instemming(en) van de gemeente verkregen over tijdstip, plaats en de werkwijze voor de uitvoering van het leggen van de kabels, waarna de gemeente aan de onderneming in verband met de afgegeven instemmingen een legesbedrag had geheven van in totaal zo’n € 150.000. Dit bedrag kwam voor de onderneming kennelijk als een verrassing en zij is daarom naar de rechter gestapt.
Hoge Raad: Europese telecomregelgeving niet van toepassing
Als rode draad door de procedure loopt de vraag of en welke Europese regelgeving van toepassing is op de instemmingsbesluiten van de gemeente. De rechtbank Utrecht oordeelde dat leges een aangelegenheid zijn die vallen onder de Europese telecomregelgeving (dat wil zeggen de Machtigingsrichtlijn en Kaderrichtlijn) en daarmee op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn buiten het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn blijft.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is hierin meegegaan en heeft daarbij gepreciseerd dat aan artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn moeten worden getoetst. Dit artikel ziet op de procedure in verband met algemene machtigingen voor elektronische communicatiewerken en stelt - net als artikel 13 van de Dienstenrichtlijn - beperkingen aan de bijdragen die een nationale regelgevende instantie in rekening mag brengen voor haar diensten. Het gerechtshof concludeerde dat de gemeente de in artikel 12 vervatte ‘opbrengstlimiet’ had overschreden, althans dat zij de gerezen twijfel hierover niet had weggenomen.
De gemeente ging in cassatie met (gedeeltelijk) succes. Volgens de Hoge Raad kan artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing zijn omdat de gemeente Amersfoort evident geen nationaal regelgevende instantie is (dit zijn slechts de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en ACM). Dit heeft volgens de Hoge Raad direct tot gevolg dat de instemmingsbesluiten geen aangelegenheden betreffen die vallen onder het in de Dienstenrichtlijn uitgezonderde regelgevend kader voor telecommunicatie.
Met zijn prejudiciële vragen wil de Hoge Raad nagaan of dan wél de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Hierbij hint de Hoge Raad nadrukkelijk op de mogelijkheid dat dit niet het geval is: volgens de Hoge Raad kwalificeren de leges mogelijkerwijs als belastingen in zin van die Dienstenrichtlijn en ook niet is uitgesloten dat zij vallen onder de regels van ruimtelijke ordening als bedoeld in overweging 9 van de preambule van die richtlijn.
Toetsing aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn
De advocaat-generaal is evenwel “niet geheel” overtuigd van de redenering van de Hoge Raad: volgens hem komt men aan de vragen van de Hoge Raad helemaal niet toe. Hij oordeelt namelijk dat de Machtigingsrichtlijn wél van toepassing is. Echter is niet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn de maatstaf (zoals het gerechtshof had geoordeeld), maar artikel 13. Het Gerechtshof had dit artikel nog expliciet verworpen als mogelijkheid.
Op grond van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn
„kunnen [de lidstaten] de betrokken instantie toestaan de [...] rechten om faciliteiten te installeren [...] te onderwerpen aan vergoedingen”.
De gemeente kwalificeert volgens de advocaat-generaal als een betrokken instantie en door kabels in particuliere of openbare gronden te leggen, maakt de onderneming gebruik van een doorgangsrecht in de zin van artikel 11 van de Kaderrichtlijn zoals omgezet in de Tw. Volgens de AG is artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn een verbijzondering van dit doorgangsrecht voor gevallen waarin het gaat om de aanleg van telecommunicatiefaciliteiten, zoals het aanleggen van een glasvezelnetwerk.
Anders dan in artikel 12 wordt in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niet enkel verwezen naar vergoedingen voor ‘algemene machtigingen’ of een ‘nationale regelgevende instantie’. Het dient volgens de AG ruim te worden gelezen en omvat volgens de AG ook vergoedingen voor de aanleg van faciliteiten die nodig zijn voor de markttoegang van telecomaanbieders. De Europese wetgever heeft bovendien bedoeld om een geharmoniseerd regelgevend kader voor telecommunicatie te geven, waardoor netwerkgebruikers optimaal kunnen profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Een ruime lezing van artikel 13 is in dat licht begrijpelijk omdat gemeentelijke leges voor doorgangsrechten even ontmoedigend kunnen zijn als bijdragen in het kader van een procedure voor een algemene machtiging als bedoeld in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn.
Conclusie
De vraag of de door de gemeente Amersfoort geheven leges ook verenigbaar zijn met het rechtstreeks werkende artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is volgens de advocaat-generaal een feitelijke beoordeling die voorbehouden is aan de nationale rechter. Deze zal daarom moeten toetsen of de geheven leges objectief gerechtvaardigd zijn en voldoen aan de eisen van transparantie, non-discriminatie en evenredigheid, maar ook of de vergoedingen een optimaal gebruik van het glasvezelnetwerk tot doel hebben. Tevens zal de rechter de geheven leges moeten beoordelen in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn, zoals het bevorderen van de concurrentie en het aanmoedigen van efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur en innovaties. Het blijft daarom vooralsnog onzeker of de gemeente te hoge leges heeft gerekend. Het is nu wachten op de uitspraak van het Hof, waaruit zal moeten blijken of artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn überhaupt van toepassing is.
Bron: conclusie van de advocaat-generaal in de zaken C-360/15 en C-31/16 (ECLI:EU:C:2017:397) In de hierboven besproken conclusie gaat de advocaat-generaal ook in op de toepassing van de Dienstenrichtlijn op bestemmingsplannen, zie hierover het blog van Georges Dictus: Bestemmingsplannen moeten worden getoetst aan de Dienstenrichtlijn
