De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 27 juni een uitspraak gedaan over de cautie. De uitspraak is gedaan door een grote kamer. Op LinkedIn heeft (de voorzitter van) de Afdeling ook meerdere keren aandacht besteed aan de uitspraak. Dat doet vermoeden dat hier sprake is van een uitspraak met een principieel, zaaksoverstijgend karakter. Maar bevat het oordeel van de grote kamer nou veel nieuws? In dit blog staan wij bij deze vraag stil.

Moment van verlenen van de cautie

De Afdeling overweegt dat uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. De Afdeling sluit met dit oordeel aan bij de tekst van de wet en de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 29702, 7, p. 41) en wijkt verder niet af van eerdere rechtspraak. Kennelijk heeft de Afdeling het niet nodig gevonden nadere handvatten te formuleren, zoals ook blijkt uit de verwijzing naar de overwegingen van staatsraad advocaat-generaal Keus in zijn conclusie van 12 april 2017. AG Keus acht het niet problematisch dat het niet altijd eenvoudig zal zijn onderscheid te maken tussen het op toezicht en het op boeteoplegging gerichte stadium van het onderzoek. Daarvoor wijst hij op de reflexwerking van het zwijgrecht, waarover hierna meer.

Wel signaleren wij dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uitspraken heeft gedaan, waaruit lijkt te volgen dat de CRvB een cautieplicht aanneemt in alle gevallen waarin een betrokkene niet kan uitsluiten dat een door hem gevraagde verklaring aan een bestuurlijke boete ten grondslag zal worden gelegd. Zoals AG Keus ook in zijn conclusie van 12 april 2017 heeft overwogen, is dat een ander – lichter – criterium dan uit artikel 5:10a lid 1 Awb voortvloeit. Voor deze rechtspraak van de CRvB heeft de uitspraak dus betekenis.

Bewijsuitsluiting

Wat is het gevolg van het niet (tijdig) verlenen van de cautie?

De Afdeling overweegt dat wanneer geen cautie is verleend op het moment dat een betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, de verklaring van de betrokkene in de regel niet kan worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Dat uitgangspunt ligt voor de hand en is naar ons oordeel ook niet nieuw. De cautieplicht strekt immers tot waarborg van het zwijgrecht. Een persoon mag niet gedwongen worden belastende verklaringen af te leggen die als bewijs aan een bestraffende sanctie ten grondslag worden gelegd. De Afdeling licht overigens niet toe in welke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt op zijn plaats kan zijn. Wij denken hierbij onder meer aan de situatie waarin een verhoorde persoon op een later moment, nadat de cautie is verleend, zijn eerdere verklaring heeft bevestigd.

Verklaring onder dwang

Daarnaast overweegt de Afdeling dat de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd, evenmin kan worden gebruikt als bewijs voor een bestraffende sanctie. Dat is, aldus de Afdeling, bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen. De Afdeling sluit hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8.

Met deze overweging maakt de Afdeling duidelijk dat de omstandigheid dat een verklaring is afgelegd in het kader van een controle of ander (regulier) toezicht, en niet in het kader van een verhoor met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet maatgevend is voor de vraag of de verklaring als bewijs voor een bestraffende sanctie mag worden gebruikt. Bepalend is of de verklaring onder dwang is afgelegd, ook als dit in de toezichtsfase is geweest. De overweging vormt daarmee een waarborg, die bovenop de bescherming van artikel 5:10a lid 1 Awb komt.

Met deze laatste overweging komt de Afdeling ook tegemoet aan hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 12 juli 2013 heeft overwogen. De Hoge Raad signaleerde dat niet kan worden uitgesloten dat wilsafhankelijk materiaal (mondelinge verklaringen en ander bewijs dat niet in fysieke zin bestaat) waarvan de verkrijging kan worden afgedwongen omwille van bijvoorbeeld heffingsdoeleinden, later tevens in verband met een criminal charge zal worden gebruikt. De nationale autoriteiten moeten waarborgen dat een persoon zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. De Hoge Raad vervolgde dat aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, de rechter in de vereiste waarborgen moet voorzien.

Reflexwerking van het zwijgrecht

Dat een verklaring die onder dwang is afgelegd niet mag worden gebruikt voor het bewijs van een bestraffende sanctie, is in het licht van het eerdere arrest van de Hoge Raad en vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet nieuw of verrassend te noemen.

De meerwaarde van de overweging zit hem er in dat duidelijk wordt gemarkeerd dat deze dwang zich ook kan voordoen in de toezichtsfase waarin de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb geldt.

De uitspraak markeert verder dat de hoogste bestuursrechters uitgaan van de zogeheten reflexwerking van het zwijgrecht. Wilsafhankelijk materiaal dat is verkregen zonder dat eerst de cautie is verleend, mag ten grondslag worden gelegd aan niet-bestraffende sancties. Dat mag ook als voor het verkrijgen van dit materiaal dwang is uitgeoefend. Wilsafhankelijk materiaal mag in deze situatie echter niet ten grondslag worden gelegd aan het bewijs van een bestraffende sanctie. Het aannemen van de reflexwerking van het zwijgrecht maakt dat het voor de rechtsbescherming van een beboete persoon niet noodzakelijk is om het moment van het verlenen van de cautie geforceerd te vervroegen, zoals de CRvB lijkt te doen.

Afronding

De uitspraak van de grote kamer bevat naar onze mening niet veel nieuwe of opvallende overwegingen. De meerwaarde van de uitspraak zit hem vooral in de bevestiging van het moment van ontstaan van de cautieplicht en de overweging over verklaringen die onder dwang zijn verkregen. Wij betwijfelen echter of de uitspraak in de praktijk grote consequenties heeft voor de wijze waarop toezichthouders bewijs verzamelen.

Bronnen

Share This