Artikel 7:11 van de Awb schrijft voor dat een besluit wordt heroverwogen als daartegen bezwaar wordt gemaakt. Die heroverweging moet in beginsel plaatsvinden met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het moment van de heroverweging (ex nunc). Voor sanctiebesluiten wordt veelal aangenomen deze in de bezwaarfase worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit (ex tunc). Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het niet zo moet zijn dat de overtreder aan effectieve handhaving kan ontkomen door kort voor het besluit op bezwaar de overtreding te beëindigen, waarna het sanctiebesluit moet worden herroepen (om vervolgens het laakbare gedrag na het besluit op bezwaar te kunnen hervatten).

Over de vraag of deze vuistregels de heersende rechtsopvatting wel correct weergeven en of en in welke mate zij kunnen worden toegepast op de spiegelbeeldige situatie, waarin het juist gaat om bezwaren tegen de afwijzing van een handhavingsverzoek, gaat de meest recente conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr P.J. Wattel. In zijn conclusie beantwoordt de staatsraad advocaat-generaal de hem voorgelegde vragen en geeft hij de handhavingspraktijk een aantal praktische handvatten voor de omgang met vraagstukken rondom de heroverweging van besluiten op handhavingsverzoeken.

 

Aanleiding voor het verzoek om conclusie

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gevraagd om een conclusie over de afhandeling van bezwaren gericht tegen een weigering om een herstelsanctie op te leggen. Aanleiding was een zaak over de import van hout uit de Braziliaanse Amazone. Natuurorganisatie Greenpeace had de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gevraagd om op te treden tegen Nederlandse houtbedrijven die illegaal gekapt hout uit de Amazone importeren. De minister waarschuwde verschillende bedrijven, maar legde geen herstelsancties op. Greenpeace maakte daar bezwaar tegen. Ook in de beslissing op bezwaar weigerde de minister herstelsancties op te leggen, omdat de bedrijven naderhand geen hout meer geïmporteerd hadden, of omdat de overtreding maar eenmalig was en er – in elk geval ten tijde van de beslissing op bezwaar – geen reden (meer) was om een sanctie op te leggen. In haar uitspraak naar aanleiding van het door Greenpeace ingestelde beroep had de rechtbank Amsterdam de minister echter opgedragen om alsnog lasten onder dwangsom op te leggen.

Hoe de afwijzing van een handhavingsverzoek te heroverwegen

De staatsraad advocaat-generaal is gevraagd om in zijn conclusie in te gaan op de heroverweging in bezwaar van een besluit waarbij is geweigerd een herstelsanctie op te leggen. Hoe moet die heroverweging plaatsvinden? Welke feiten en omstandigheden zijn daarbij wel en niet relevant? Maakt het uit dat het bestuursorgaan zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen overtreding was? Maakt het uit dat de overtreding na het primaire besluit, maar voor het besluit op bezwaar ondertussen is beëindigd of dat de kans op herhaling van die overtreding is verminderd? En in hoeverre is in dat kader van belang dat het om een éénmalige overtreding gaat, om een overtreding die voortduurt of om een overtreding die kan worden herhaald?

 

De conclusie: geen dogmatische scherpslijperij maar doeltreffend heroverwegen

Uitgangspunten bij de beoordeling

Bij beantwoording van de vraag wat de relevante feiten en omstandigheden zijn die bij de heroverweging van een (weigering van) herstelsanctie moeten worden meegenomen en welke uitgangspunten daarbij gelden, stelt de staatsraad advocaat-generaal als overkoepelend uitgangspunt voorop dat herstelsancties effectief en evenredig moeten zijn. Een heroverweging van een besluit tot het al of niet opleggen van een herstelsanctie moet leiden tot een effectieve en evenredige sanctionering (de staatsraad advocaat-generaal introduceert het begrip “effectieve heroverweging”), nu het in de kern draait om het tot gelding brengen van de te handhaven norm. Dat betekent dat doel en strekking van die norm bepalend zijn voor de vraag welke feiten, omstandigheden en beleid als relevante factoren bij de heroverweging moeten worden betrokken. Het gaat volgens de staatsraad advocaat-generaal dan ook niet om dogmatiek of om een binaire keuze tussen ‘toen’ en ‘nu’. Steun voor zijn visie ontleent de staatsraad advocaat-generaal aan de rechtspraak van de Afdeling en het CBb, waarin evenzeer de effectiviteit en evenredigheid vooropstaan en niet de keuze tussen heroverweging van sanctiebesluiten ex nunc of ex tunc. Dezelfde uitgangspunten vindt hij bovendien terug in het ‘Europese handhavingsrecht’, dat wil zeggen in de Unierechtelijke vereisten die gelden bij de handhaving van EU-recht (in dit geval: de Houtverordening).

Advies: laat het ex tunc-/ex nunc-frame los bij heroverweging; omarm het effectiviteitsbeginsel

De staatsraad advocaat-generaal verzet zich dus tegen een al te rigide denken in termen van ex nunc en ex tunc, omdat dit misleidend is en tot verkeerde uitkomsten kan leiden. In plaats daarvan geeft hij een aantal handvatten voor een zinvolle heroverweging van een besluit tot (weigering van) oplegging van een herstelsanctie. Ook bij de heroverweging van een (weigering van) een herstelsanctie is een volledige beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden het uitgangspunt, zij het dat die beoordeling, gelet op de aard van het besluit (een herstelsanctie) zowel uit ex tunc- als ex nunc-elementen bestaat.

Dat betekent dat het bestuursorgaan eerst moet vaststellen of het destijds met de kennis en het recht van toen een last onder dwangsom had moeten opleggen. Vervolgens moet het bestuursorgaan nagaan in hoeverre de ontwikkelingen van na het primaire besluit aanleiding geven tot een gehele of gedeeltelijke heroverweging van dat besluit. Voor zover de ontwikkelingen die zich na het primaire besluit hebben voorgedaan (de staatsraad advocaat-generaal spreekt van ‘post-Bipse ontwikkelingen’) niet noodzaken tot heroverweging, gaat het simpelweg om een omstandigheid waaraan op zichzelf genomen, in het licht van het belang van effectieve handhaving, geen betekenis toekomt bij de heroverweging van het handhavingsbesluit. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de overtreding na het primaire besluit en na het ongebruikt verstrijken van de begunstigingstermijn, inmiddels alsnog is beëindigd. Om die reden behoeft het primaire besluit waarbij de last is opgelegd, niet te worden herroepen.

Voor de heroverweging van een besluit tot weigering van oplegging van een herstelsanctie betekent dit het volgende. Eerst moet worden beoordeeld of destijds rechtmatig is geweigerd. Is terecht geweigerd, dan brengt de rechtszekerheid van de beweerdelijke overtreder mee dat daarmee in beginsel de kous af is. Dat sluit echter niet uit dat inmiddels wél een plicht tot handhaven kan zijn ontstaan als inmiddels wél sprake is van een overtreding, waartegen in beginsel moet worden opgetreden.

Invloed van tijdsverloop op de heroverweging

Was de aanvankelijke weigering tot handhavend optreden onterecht, dan impliceert dat nog niet dat de uitkomst van de heroverweging automatisch moet zijn dat er alsnog gehandhaafd moet worden, zoals de rechtbank Amsterdam in de voorliggende zaak oordeelde. Naar aanleiding van de bezwaren tegen de aanvankelijke weigering moet beoordeeld worden of er, ondanks het tijdsverloop en de ontwikkelingen gedurende dat tijdsverloop nog steeds – of opnieuw – een bevoegdheid en daarmee in beginsel ook een plicht tot handhaving bestaat. Het uitgangspunt van een ‘effectieve heroverweging’ brengt met zich dat het alsnog opleggen van een herstelsanctie onzinnig zou zijn als er ten tijde van het besluit op bezwaar niets (meer) valt te herstellen (dat wil zeggen: iets valt te beëindigen, ongedaan te maken of te voorkomen).

Als de overtreding inmiddels is beëindigd, dan moet in het kader van de heroverweging worden bezien of zodanige kans op herhaling bestaat, dat een last tot voorkomen van herhaling is aangewezen. Als de kans op een nieuwe overtreding beperkt is (bijvoorbeeld omdat, zoals in dit geval, geen hout meer wordt geïmporteerd, of omdat inmiddels andere maatregelen zijn getroffen) moet dit een omstandigheid zijn die kan maken dat in bezwaar (alsnog of nog steeds) van handhaving wordt afgezien.

De bevoegdheid tot handhaving kan door tijdsverloop zijn vervallen. Bij het tijdsverloop gaat het om de vraag binnen welk tijdsverloop na een overtreding nog een herstelsanctie tot voorkoming van herhaling kan worden opgelegd. De staatsraad advocaat-generaal adviseert hierbij om als vuistregel een termijn van één jaar na een (beëindigde) overtreding aan te houden voor het verloop van de bevoegdheid tot oplegging van een last. Dat sluit aan bij de termijn van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb op grond waarvan het bestuursorgaan op verzoek van een belanghebbende een last kan opheffen als in dat jaar geen dwangsom is verbeurd. De staatsraad advocaat-generaal benadrukt dat de termijn als praktische vuistregel geldt en niet als onwrikbaar uitgangspunt: het eerdergenoemde belang van een effectieve handhaving of handhaving van grondrechten (van bijv. de overtreder) kunnen noodzaken tot afwijking van de vuistregel.

Bestuurlijke traagheid legt geen gewicht in de schaal

Dat een bestuursorgaan (te) traag was met de afhandeling van een handhavingsverzoek en/of met de afhandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit tot afwijzing van een handhavingsverzoek, is volgens de staatsraad advocaat-generaal geen bijzondere omstandigheid die maakt dat in voorkomend moet worden uitgegaan van een andere termijn voor verval van de bevoegdheid om een last tot voorkoming van herhaling op te leggen. Ook hier grijpt de staatsraad advocaat-generaal terug op het uitgangspunt van effectieve handhaving: bestuurlijke traagheid (door capaciteitsgebrek of de lange tanden van het bestuursorgaan) zegt op zichzelf genomen niets over de aard van de overtreding of over het gedrag van de (gevreesde) overtreder. Dat neemt niet weg dat als de overtreder misbruik probeert te maken van de bestuurlijke traagheid en daarin aanleiding zou zien om de overtreding te continueren of te herhalen, dit uiteraard de vraag oproept of dat niet opnieuw aanleiding zou zijn voor het opleggen van een herstelsanctie met een nieuwe – vanwege de recidive: een langere – termijn voor verval van de bevoegdheid om een last tot voorkoming van herhaling op te leggen. Degene die vindt dat het bestuursorgaan te traag reageert op een handhavingsverzoek (of de afhandeling van bezwaren tegen een negatief besluit op een dergelijk verzoek) heeft bovendien de mogelijkheid om het bestuursorgaan in gebreke te stellen en op die manier besluitvorming af te dwingen (al dan niet door het instellen van een beroep niet tijdig beslissen).

 

Tot slot

In de voorgelegde zaak concludeert de staatsraad advocaat-generaal dat de minister terecht niet alleen heeft gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het primaire besluit (inhoudende afwijzing van het handhavingsverzoek) maar ook acht heeft geslagen op de voor realisering van doel en strekking van de Houtverordening relevante ontwikkelingen. Dat destijds, ten tijde van het primaire besluit gehandhaafd moest worden, impliceert niet dat ook (veel) later (ten tijde van de beslissing op bezwaar) nog gehandhaafd moest worden. Of dat zo is, is afhankelijk van de vraag of er nog iets te herstellen valt, dus of er nog iets te beëindigen, te voorkomen of ongedaan te maken valt. Dat de minister bij de besluitvorming niet al te voortvarend te werk is gegaan, waardoor mogelijk de herstelsanctiebevoegdheid is verstreken, doet niet ter zake bij het bepalen van de bevoegdheid. Met zijn conclusie geeft de staatsraad advocaat-generaal, naast het houden van een algemeen pleidooi voor een minder binair ex nunc- en ex tunc-denken, dan ook een praktisch toepasbaar denkraam voor de handhavingspraktijk.

Bron: ABRvS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:738

Share This