Het staat buiten kijf dat nationale toezichthouders bevoegd zijn om op het Nederlandse grondgebied toezicht te houden op de naleving van de wet- en de regelgeving waarvoor zij zijn aangesteld. Over de vraag of nationale toezichthouders ook (onderzoeks)bevoegdheden kunnen aanwenden ten aanzien van partijen die in het buitenland zijn gevestigd, maar wel op de Nederlandse markten actief zijn, bestaat daarentegen veel discussie. Die discussie lijkt nu, gelet op de uitspraak van het  College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 januari 2018, in ieder geval wat betreft de inlichtingenvordering en last onder dwangsom te zijn beslecht. Uitgangspunt is dat een toezichthouder deze bevoegdheden mag toepassen. Het territorialiteitsbeginsel is daarbij niet aan de orde, aangezien geen sprake is van de inzet van bevoegdheden buiten Nederland.

Bij een onderzoek in Nederland is het territorialiteitsbeginsel niet aan de orde

In de uitspraak stond de vraag centraal of DNB een informatievordering en – nadat daaraan niet was voldaan – een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen aan een in Suriname gevestigd wisselkantoor (dat ook geen vestiging had in Nederland). Bij DNB bestond het vermoeden dat dit wisselkantoor zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener in Nederland uitoefende en daarmee artikel 2:3f, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft overtrad.

Het College overweegt dat het land van vestiging van marktpartijen voor de reikwijdte van de toezichtsbevoegdheden van DNB niet doorslaggevend kan zijn. Bepalend is of DNB haar toezichtsbevoegdheden heeft aangewend ter invulling van haar wettelijk verankerde plicht om toe te zien op de naleving van de Wft door marktpartijen die actief zijn op de Nederlandse financiële markten. Nu DNB zich daartoe heeft beperkt, is geen sprake van het uitoefenen van toezichtsbevoegdheden buiten het eigen grondgebied.

Ook het feit dat sprake is van een inlichtingenvordering en last onder dwangsom gericht tot een in het buitenland gevestigde partij, maakt nog niet dat daarmee sprake is van het uitoefenen van onderzoeksbevoegdheden buiten Nederland. DNB beschikt op grond van de wet en in het kader van een onderzoek naar mogelijke overtredingen van de Wft, over de bevoegdheid om in beginsel van een ieder, en in het bijzonder van een vermoedelijke overtreder, inlichtingen te vorderen. Die bevoegdheid is dus niet beperkt tot in Nederland gevestigde marktpartijen. Wanneer de gevraagde inlichtingen niet worden verstrekt, kan DNB de inlichtingenvordering kracht bijzetten door het opleggen van een last onder dwangsom. De inzet van deze bevoegdheden houdt verband met een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland en sorteert in beginsel geen effect buiten de Nederlandse rechtsorde, zodat ook geen inbreuk wordt gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat. Om die reden vindt het territorialiteitsbeginsel, waarop door de wederpartij een beroep was gedaan, geen toepassing.

De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2016, waarin de rechtbank oordeelde dat wel sprake was van de inzet van toezichtbevoegdheden bij een onderzoek in Suriname en daarom in strijd met het territorialiteitsbeginsel was gehandeld, wordt op deze gronden vernietigd.

Betekenis van het relativiteitsbeginsel

De uitspraak van het CBb is overigens in lijn met latere uitspraken van de rechtbank Rotterdam, waaronder de uitspraak van 1 juni 2017. Ook daarin kwam de rechtbank tot het oordeel dat de toezichthouder bevoegd was toezichtsbevoegdheden aan te wenden jegens een in het buitenland gevestigde partij, nu deze bevoegdheden werden aangewend ten behoeve van een onderzoek naar de naleving van Nederlandse wetgeving op Nederlands grondgebied. Waar het CBb van oordeel is dat reeds daarom niet aan het territorialiteitsbeginsel kan worden toegekomen, wijdt de rechtbank daar meer overwegingen aan. Hoewel de rechtbank overweegt dat de wederpartij niet inzichtelijk heeft gemaakt welke inbreuk de toezichthouder heeft gemaakt op de soevereiniteit van de andere staten, overweegt zij nog wel dat het relativiteitsbeginsel aan toetsing aan het territorialiteitsbeginsel in de weg staat. Dit beginsel houdt verband met de soevereiniteit van staten op het eigen grondgebied en strekt niet tot bescherming van de belangen van (rechts)personen die zich op dat grondgebied bevinden, aldus de rechtbank onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad. De wederpartij kon dan ook geen beroep op het territorialiteitsbeginsel doen.

Uit de uitspraak van het CBb van 10 januari 2018 volgt dat de rechtbank deze extra stappen niet had hoeven zetten. Nu geen sprake is van een extraterritoriale uitoefening van toezichtsbevoegdheden, wordt aan het territorialiteitsbeginsel – en ook aan het relativiteitsbeginsel – niet toegekomen. Uiteraard kunnen deze beide beginselen nog wel betekenis hebben bij de inzet van andere bevoegdheden door toezichthouders ten aanzien van (rechts)personen in het buitenland.

Alleen een inlichtingenvordering of last onder dwangsom mogelijk?

Met de uitspraak zijn nog niet alle vragen beantwoord over de inzet van (onderzoeks)bevoegdheden door toezichthouders gericht tot (rechts)personen in het buitenland. Op welke wijze kunnen bijvoorbeeld door een in het buitenland gevestigde (rechts)persoon verbeurde dwangsommen worden geïnd? Wordt met het versturen van een invorderingsbeschikking naar een in het buitenland gevestigde (rechts)persoon wel een effect gesorteerd buiten de Nederlandse rechtsorde en daarmee mogelijk het territorialiteitsbeginsel geschonden? In de literatuur en in het rapport van de WODC “Grensoverschrijdende inning van bestuurlijke boetes” uit 2014 wordt aangenomen dat daarvoor een verdragsbasis nodig zal zijn of, als die ontbreekt, toestemming van de aangezochte staat. Dat suggereert dat het versturen van een invorderingsbeschikking (wel) wordt beschouwd als de inzet van bevoegdheden buiten Nederland. Tegelijk kan betoogd worden dat het (alleen) versturen van een invorderingsbeschikking ook geen effect sorteert buiten de Nederlandse rechtsorde. Het is immers niet uitgesloten dat een invorderingsbeschikking vrijwillig wordt voldaan. Waarom zou met het opleggen van een informatievordering of last onder dwangsom – die de in het buitenland gevestigde partij ook verplicht tot bepaalde handelingen – geen bevoegdheden buiten Nederland worden ingezet, maar met het enkel versturen van een invorderingsbeschikking wel?

Uit de uitspraak van het CBb kan in ieder geval worden afgeleid dat de vraag in hoeverre betaling kan worden afgedwongen, los staat van de bevoegdheid tot oplegging van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete. De nationale toezichthouder kan dus onderzoek (blijven) doen naar overtredingen van wet- en regelgeving in Nederland. Een marktpartij die zijn diensten aanbiedt in Nederland kan zich niet aan een informatievordering of last onder dwangsom onttrekken door zich te vestigen in het buitenland.

Bron: CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:2

Share This