Het onlangs verschenen jaarverslag van de Raad van State over 2020 is opnieuw een must-read.
Dit jaar roept de Raad van State op tot bezinning op de vertrouwensrelatie tussen burger en overheid. Het jaar 2020 wordt gekenschetst door de coronacrisis en de kinderopvangtoeslagaffaire. Wat zeggen deze gebeurtenissen over het belang van een goede vertrouwensrelatie tussen overheden en burgers? En wat is nodig voor het onderhoud van deze vertrouwensrelatie?
Traditiegetrouw bevat het jaarverslag niet alleen overzichten van belangwekkende uitspraken en adviezen van de Raad van State, maar worden deze voorafgegaan door een algemene beschouwing. Daarin blikt de Raad van State terug op maatschappelijke ontwikkelingen die de Raad als wetgevingsadviseur en bestuursrechter waarneemt in wetsvoorstellen en rechtszaken en die van invloed zijn op het functioneren van de democratische rechtsstaat. In 2020 waren de coronacrisis en de toeslagenkwestie beeldbepalend. Beide kwesties onderstrepen volgens de Raad van State het cruciale belang van wederzijds vertrouwen tussen burger en overheid voor het goed functioneren van onze democratische rechtsstaat. Rafelt dat vertrouwen, dan rafelt ook de rechtsstaat, aldus de Raad van State.
De vertrouwensrelatie tussen burger en overheid is niet vanzelfsprekend, maar moet worden onderhouden en, waar nodig, worden versterkt. De Raad van State formuleert voorwaarden voor het behoud en onderhoud van dit vertrouwen. Een vertrouwenswaardige overheid is slagvaardig en “levert” met oog voor de burger. Die overheid treedt open en deskundig op en is aanspreekbaar op haar handelen. Dat is wat de Raad van State onder een responsieve overheid verstaat.
De ontwikkelingen die de Raad van State constateert zijn van invloed op de dagelijkse praktijk van de bestuursrechtjurist. Wij zetten de hoogtepunten uit het jaarverslag graag voor u op een rij.
In het eerste deel van dit blogbericht bespreken wij de belangrijkste elementen uit de algemene beschouwing van de Raad van State. In het tweede deel gaan wij in op de onderdelen van het jaarverslag die van belang zijn voor de bestuursrechtelijke praktijk, in het bijzonder de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak die aansluiten bij het centrale thema van vertrouwen en een responsieve overheid.
Deel 1: algemene beschouwing over het onderhouden van vertrouwen
De algemene beschouwing staat stil bij de grote maatschappelijke gevolgen van de coronapandemie en de overheidsmaatregelen die ter bestrijding daarvan zijn genomen en nog steeds van kracht zijn. Daarom vindt de Raad van State het nog te vroeg om uitspraken te doen over het optreden van de wetgever, het bestuur en de rechter in de coronacrisis. Wel constateert de Raad van State dat de verregaande maatregelen het vertrouwen van de burger in de overheden op de proef stellen. Er is discussie en verdeeldheid opgekomen over het crisisbeleid. Volgens de Raad van State hebben de ingrijpende coronamaatregelen het vertrouwen van burgers in de overheden echter niet significant aangetast. De regering gaat op haar beurt ook uit van vertrouwen in de burger, door vooral een moreel appel te doen op de burgers.
Hoe anders is het beeld bij de kinderopvangtoeslagen. Het systeem ging bij het verstrekken van een voorschot op de toeslag – aan de voorkant – uit van vertrouwen, maar aan de achterkant, bij de vaststelling van de aanspraak, werd juist een streng beleid gehanteerd. Daarbij was volgens de Adviescommissie uitvoering toeslagen in sommige gevallen zelfs sprake van “institutionele vooringenomenheid”, waarbij van een vermoeden van fraude werd uitgegaan zonder beoordeling van het persoonlijke handelen van de ouders. De parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) concludeerde in haar rapport dat gezinnen ongekend onrecht is aangedaan en dat de grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden bij de uitvoering van het toeslagensysteem.
Deze verwijten treffen zowel de wetgever, het bestuur als de rechter, in het bijzonder de Afdeling bestuursrechtspraak. Met een parlementaire enquête in het vooruitzicht wil de Raad van State nog geen definitieve lessen trekken, maar evenmin een afwachtende houding innemen. De Afdeling bestuursrechtspraak is een reflectieprogramma gestart onder leiding van een externe begeleidingscommissie. In het jaarverslag wil de Raad van State al wel voorzichtig reflecteren op de coronacrisis en de toeslagenkwestie. De Raad van State vraagt aandacht voor het belang van een goede wederzijdse vertrouwensrelatie tussen overheden en burgers, in crisistijd en daarbuiten, en roept op om te werken aan het onderhoud van dit vertrouwen. Hiervoor formuleert de Raad van State een aantal voorwaarden.
Slagvaardige overheden die leveren met oog voor de burgers
Vertrouwen tussen burger en overheid functioneert volgens de Raad van State als staaldraad in de pijlers van de democratische rechtsstaat. Die pijlers zijn legitimiteit en slagkracht, waarbij legitimiteit veronderstelt dat de instellingen van de rechtsstaat vertrouwenswaardig zijn. Slagkracht is het vermogen om dat vertrouwen waar te maken. Vervolgens moet de burger het vertrouwen dat hij de overheid geeft ook daadwerkelijk (kunnen) ervaren. Dat vereist een responsieve overheid: een overheid die reageert op signalen uit de samenleving. Voor het behoud van het vertrouwen van de burgers is daarom nodig dat overheden slagvaardig te werk gaan, dat zij doen wat binnen hun mogelijkheden ligt (“leveren”) en daarbij oog hebben voor de burgers.
Overheden moeten zich ervan vergewissen dat burgers de regels praktisch kunnen naleven en daarbij dus rekening houden met beperkingen in het doenvermogen van (sommige) burgers. Daarnaast moeten overheden zich bewust zijn van de gevolgen van hun beleid voor de burgers. Dat sluit aan bij de bredere roep om maatwerk, die in de nasleep van de toeslagenkwestie nog luider is geworden. De Raad van State vraagt echter ook nadrukkelijk aandacht voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van de burgers. Daarvoor is voorspelbare wetgeving en een zekere standaardisatie nodig, in het bijzonder bij massale (digitale) besluitvormingsprocessen. Wetgeving en beleid kunnen niet zonder meer een kwestie van maatwerk zijn.
Overheden die open, deskundig en aanspreekbaar zijn
Wat is nodig voor het vertrouwen dat de overheid levert met oog voor de burgers? Daarvoor ziet de Raad van State drie voorwaarden: openheid, deskundigheid en aanspreekbaarheid. Hiermee sluit de Raad van State aan bij het ongevraagde advies van de Afdeling advisering over de ministeriële verantwoordelijkheid van 15 juni 2020.
Overheidshandelen moet in de grootst mogelijke openheid plaatsvinden. Daarvoor moet de informatiehuishouding binnen de overheid én de informatievoorziening aan het parlement op orde zijn. De Raad van State wijst op de ontwikkeling naar meer openheid, met het wetsvoorstel Wet open overheid in een vergevorderd stadium en de brief van de regering aan de Tweede Kamer van 15 januari 2021, naar aanleiding van het rapport van de POK, over de doordenking en verbetering van de invulling van de grondwettelijke inlichtingenplicht aan het parlement. De Raad van State onderschrijft deze ontwikkeling, maar vraagt ook aandacht voor de gevolgen van die openheid.
Steeds vaker worden bewindspersonen en ambtenaren persoonlijk verantwoordelijk gehouden voor vermeend falen. Dat kan ertoe leiden dat personen terughoudend worden om hun standpunten naar voren te brengen en dat de kwaliteit van de besluitvorming daaronder lijdt. Voorkomen moet worden dat openheid afbreuk doet aan de deskundigheid, de tweede voorwaarde voor een goed presterende overheid. In dat verband constateert de Raad van State ook dat ambtelijke deskundigheid een beperktere rol heeft gekregen in de voorbereiding van beleid en de uitvoering daarvan en dat de vraag naar externe deskundigen (“outsourcing”) is toegenomen. Die tendens gaat voorbij aan het belang van het “institutionele geheugen” als voorwaarde voor overheden om te kunnen blijven leveren.
Tot slot moeten overheden aanspreekbaar zijn op hun handelen én op hun fouten. Voor burgers en volksvertegenwoordigers moet duidelijk zijn wie van de overheid waarop aanspreekbaar is.
Investeren in vertrouwen
Wat kan bijdragen aan het herstel van de wederzijdse vertrouwensrelatie tussen burgers en overheden? Volgens de Raad van State is dat voorspelbaar en consistent optreden van de overheid, zowel in als buiten crisistijd. Dat vraagt om goede wetgeving, die niet alleen voldoet aan de eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, maar ook uitvoerbaar en handhaafbaar is én oog heeft voor het perspectief van de burger en zijn “doenvermogen”. Aan deze laatste aspecten heeft het volgens de Raad van State te vaak ontbroken, waarbij wordt verwezen naar de bevindingen van de Tijdelijke commissie Uitvoeringsorganisaties. Te harde wetgeving, gevolgd door te harde uitvoering, beschadigen het vertrouwen van de burger in de overheid. Volgens de Raad van State is het daarom noodzakelijk dat het proces van wetgeving wordt geëvalueerd en verbeterd. De verantwoordelijkheid daarvoor rust in het bijzonder op de regering, die volgens de Raad van State minder afhankelijk zou moeten zijn van gedetailleerde politieke en maatschappelijke akkoorden.
Rol van de rechter
De Raad van State gaat ook in op de rol van de rechter die harde wetgeving en harde uitvoering, zoals in de toeslagenkwestie, niet eenvoudig ongedaan kan maken of opzij kan zetten. Daarbij wordt de vraag opgeroepen of het bieden van maatwerk en individuele rechtvaardigheid kan worden neergelegd bij de uitvoering en de rechtspraak. Ook voor de uitvoering en de rechtspraak geldt dat voorspelbaarheid en consistentie leidend moeten zijn. Daarom moet volgens de Raad van State voorkomen worden dat voortdurende slingerbewegingen ontstaan tussen rigide wetstoepassing en fraudeaanpak enerzijds en responsiviteit en maatwerk anderzijds. De Raad van State signaleert hier een spanningsveld tussen voorspelbaarheid enerzijds en anderzijds een overmaat aan maatwerkmogelijkheden, in de vorm van hardheidsclausules en uitzonderingen, die het risico in zich dragen dat de oorspronkelijke regels worden overvleugeld. Daardoor komt teveel druk te liggen op de uitvoering en de rechtspraak, die overvraagd worden met verzoeken om maatwerk. Dat kan de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid juist aantasten.
In het jaarverslag over 2019 reflecteerde de Raad van State nog op de kritiek die de (bestuurs)rechter ontving naar aanleiding van uitspraken met verstrekkende maatschappelijke gevolgen, zoals de stikstofuitspraak en de uitspraak over kinderopvangtoeslag. De Raad van State lichtte in dat jaarverslag toe dat het verwijt dat de bestuursrechter zich een te grote rol in de trias toe-eigende, onterecht was. Dat verwijt ziet eraan voorbij dat de rechter moet rechtspreken in een complexere, meerlagige rechtsorde, terwijl de wetgever zijn normstellende taken in toenemende mate aan de uitvoering delegeert, aldus de Raad van State in 2020. Een jaar later voegt de Raad van State daaraan toe dat juist meer en meer van de rechter wordt gevraagd om het handelen van de uitvoering te corrigeren.
Er is volgens de Raad van State geen gemakkelijke oplossing te geven in de zoektocht naar een duurzame balans, maar als wetgeving en beleid de basis bieden voor een rechtmatige en behoorlijke uitvoering, kan voorkomen worden dat de rechter “systeemfalen” moet corrigeren.
Deel 2: de afdeling bestuursrechtspraak in 2020
Transparantie en dialoog
Opnieuw staan transparantie en dialoog met de buitenwereld hoog op de agenda van de Afdeling bestuursrechtspraak. Wij vermelden hier in het bijzonder het al eerder genoemde reflectieprogramma. Daarin wordt bezien of er nog meer regelgeving is waarbij óf de strenge regels zelf, het ontbreken van veiligheidsventielen daarin (zoals hardheidsclausules), of juist een strenge uitvoeringspraktijk kunnen leiden tot onevenredige uitkomsten voor de burger.
Het bevorderen van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid
Ook in het jaarverslag over 2020 legt de Afdeling verantwoording af over de wijze waarop zij bijdraagt aan de rechtsontwikkeling en rechtseenheid. Een belangrijk instrument in dit verband is de conclusie die de Afdeling over zaaksoverstijgende vraagstukken kan vragen aan een staatsraad advocaat-generaal. In 2020 verscheen één conclusie.
Op 11 maart 2020 verscheen een conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel over de heroverweging in bezwaar bij herstelsancties. Daarbij stond de vraag centraal op basis van welke feiten, omstandigheden en ontwikkelingen een bestuursorgaan bij besluit op bezwaar moet beoordelen of hij (alsnog) handhaaft en een herstelsanctie oplegt en welke eisen het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel daaraan stelt. Moeten bij de heroverweging in bezwaar ook nieuwe feiten en omstandigheden van na een eerder afwijzingsbesluit worden betrokken? Volgens Wattel moet het bestuursorgaan eerst vaststellen of het destijds met de kennis en het recht van toen (“ex tunc”) een herstelsanctie had moeten opleggen. Vervolgens moet het bestuursorgaan nagaan in hoeverre de ontwikkelingen van na het primaire besluit (“ex nunc”) aanleiding geven tot een gehele of gedeeltelijke heroverweging van dat besluit. Ook als destijds terecht is geweigerd, kan inmiddels wel sprake zijn van een overtreding waartegen in beginsel moet worden opgetreden. Deze lijn is onderschreven in een uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling van 28 oktober 2020, die wij hier eerder in dit blogbericht bespraken.
In 2020 heeft de Afdeling diverse uitspraken gedaan waarin het nieuwe toetsingskader voor de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel nader is ingekaderd. Hierover had staatsraad advocaat-generaal Wattel op 20 maart 2019 een conclusie uitgebracht, die door de Afdeling is gevolgd in twee uitspraken van 29 mei 2019. Hierover verscheen dit blogbericht.
Een nieuw element binnen dit toetsingskader is de toerekening van een toezegging van een ander dan het bevoegde bestuursorgaan zelf. In een uitspraak van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2949) oordeelde de Afdeling dat handelingen van het college van burgemeester en wethouders en van ambtenaren de gemeenteraad alleen kunnen binden als hij daarmee instemt, om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de ruimte van de democratisch gekozen gemeenteraad om een eigen belangenafweging te maken. Hierop heeft de Afdeling een nuance ingebracht in een uitspraak van 15 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1639). In die kwestie had de raad wel rekening moeten houden met een toezegging van het college van burgemeester en wethouders, ontleend aan een principebesluit, omdat dat besluit in lijn was met kort daarvoor door de raad vastgesteld beleid.
Een instrument om de rechtseenheid te bevorderen is het overleg binnen de Commissie rechtseenheid bestuursrecht, die bestaat uit leden, raadsheren en medewerkers van de Afdeling, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Hoge Raad. Sinds 2019 doet deze commissie publiekelijk verslag van haar werkzaamheden. Het jaaroverzicht over 2020 is op 3 maart 2021 gepubliceerd.
Verder wordt een bijdrage aan de rechtseenheid geleverd met het wijzen van overzichtsuitspraken. In 2020 verscheen een overzichtsuitspraak over de toepassing van het relativiteitsvereiste in het omgevingsrecht (ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706). Over deze uitspraak verscheen hier eerder dit blogbericht.
Tot slot heeft de Afdeling in 2020 één prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Die vraag is of het Unierecht de rechter ertoe verplicht om bij vreemdelingenbewaring, vanwege het karakter van vrijheidsbenemende maatregel, ambtshalve te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden voor bewaring.
Een stimulans voor zowel de rechtsontwikkeling als de rechtseenheid is de Wet amicus curiae en kruisbenoemingen, die op 14 oktober 2020 is aangenomen en naar verwachting in 2021 in werking treedt. Nadien kunnen leden van de Afdeling worden benoemd als raadsheer in buitengewone dienst bij de Hoge Raad. Nu kan dat alleen nog andersom. De Afdeling kondigt in het jaarverslag aan dat zal worden voorzien in procesregels voor het inzetten van de amicus of amici.
Er zal ook een procesregeling worden opgesteld voor prejudiciële vragen die aan de Afdeling kunnen worden gesteld op grond van de Tijdelijke wet Groningen, die op 1 juli 2020 in werking is getreden. De Afdeling verwacht dat die vragen met name zullen gaan over de uitleg van het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. Het is de bedoeling dat die vragen aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Daarin wordt voorzien met een wetsvoorstel tot wijziging van de Tijdelijke wet Groningen, dat inmiddels door de Tweede Kamer is aangenomen.
Andere ontwikkelingen in de rechtspraak
Rechtspraak in coronatijd
De coronacrisis had vanzelfsprekend ook zijn weerslag op het functioneren van de Afdeling. De instroom van zaken was in 2020 beduidend lager met ongeveer 9.300 zaken tegenover 12.500 in 2019. Tussen 17 maart en 11 mei 2020 hebben er geen fysieke zittingen van de Afdeling plaatsgevonden. Verder deed de Afdeling ervaring op met telefonisch horen, videozittingen en hybride zittingen, waarbij procespartijen ofwel fysiek dan wel via een videoverbinding deelnamen aan de zitting. De Procesregeling bestuursrechtelijke colleges zal worden aangepast om blijvend te voorzien in digitale zittingen.
De ingrijpende maatregelen hebben ook geleid tot rechtspraak over de grenzen van de procedurele waarborgen, zoals over de openbaarheid van de uitspraak (ABRvS 7 april 2020). Hierin oordeelde de Afdeling dat rechtbanken tijdens de coronacrisis mogen afzien van het houden van zittingen waarop zij uitspraken in het openbaar uitspreken.
Rechterlijke toetsing evenredigheidsbeginsel
In aansluiting op de notie van een responsieve overheid heeft de Afdeling ook in 2020 steeds vaker bestuursorganen over de band van het evenredigheidsbeginsel bewogen tot het leveren van maatwerk in het concrete geval. Allereerst moet in dit verband worden gewezen op een drietal uitspraken van 2 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2850, ECLI:NL:RVS:2020:2851 en ECLI:NL:RVS:2020:2849) over huisvestingsboetes in Amsterdam. De Afdeling oordeelde dat ook bij wettelijk gefixeerde boetes bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven tot matiging van de boetes. Verder wijzen wij op de uitspraak over de niet tijdig ingediende aanvraag tot herregistratie als fysiotherapeut in het BIG-register. Gelet op de bijzondere omstandigheden van dat geval had de minister de dwingende bepaling over de indieningstermijn in een AMvB buiten toepassing moeten laten vanwege strijd met artikel 3:4 lid 2 van de Awb genomen (ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2493). De Afdeling heeft zich in 2020 ook voor de eerste maal uitgesproken over het proportioneel vaststellen van het recht op kinderopvangtoeslag, op basis van de wijziging van de regelgeving die was ingegeven door de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3535). Belastingdienst/Toeslagen moet bij het besluit tot terugvordering op grond van artikel 3:4 lid 1 van de Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afwegen en onder bijzondere omstandigheden van terugvordering afzien of het terug te vorderen bedrag matigen (ABRvS 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:356). Tot slot vermelden wij de uitspraak van 1 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1516) over de intrekking van een APK-keuringsbevoegdheid. Hierin oordeelde de Afdeling dat de RDW ten onrechte niet had onderzocht of intrekking juist voor betrokkene ernstige financiële gevolgen heeft en ermee rekening had moeten houden dat betrokkene in een periode van 10 jaar weinig overtredingen had begaan.
De gedachtenvorming over de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is nog niet afgerond. Op 1 februari 2021 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie gevraagd over de indringendheid van de rechterlijke toetsing van een besluit tot woningsluiting en besluiten tot invordering van een dwangsom in het licht van het evenredigheidsbeginsel. Drie zaken hierover worden op 23 april 2021 door een Grote Kamer op een zitting behandeld. De conclusie wordt begin juni verwacht.
Exceptieve toetsing
In de uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) heeft de Afdeling uitgangspunten geformuleerd voor de intensiteit van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften en de rol van de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Wij schreven daarover dit blogbericht.
Kort daarna heeft de Afdeling ook uiteengezet hoe in omgevingsvergunningszaken “exceptief” moet worden getoetst aan de Dienstenrichtlijn, in navolging van de uitspraken in 2018 en 2019 over de toetsing van bestemmingsplannen aan de Dienstenrichtlijn. Die toets komt erop neer dat bestemmingsplanregels alleen onverbindend worden verklaard of buiten toepassing moeten worden gelaten als die regels evident in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn (ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:616).
