Een ieder is verplicht om mee te werken aan een vordering van een toezichthouder, zo is de kern van artikel 5:20 Awb. Deze verplichting vindt zijn begrenzing in het nemo tenetur-beginsel dat besloten ligt in artikel 6 EVRM, oftewel het beginsel dat niemand zichzelf hoeft te beschuldigen. Op 10 januari 2018 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven een principiële en richtinggevende uitspraak gedaan over de vraag hoe de wettelijke plicht tot het verlenen van medewerking zich verhoudt tot het nemo tenetur-beginsel.
In dit blog bespreek ik deze uitspraak. En wat zijn de gevolgen voor toezichthouders?
Wat was de situatie?
De Nederlandsche Bank had in haar toezichtsonderzoek aan een onderneming een last onder dwangsom opgelegd ter verkrijging van dienstroosters. De onderneming verweerde zich tegen deze last met de stelling dat sprake was van zgn. wilsafhankelijk materiaal. De reden hiervoor was dat zij niet beschikte over een fysieke administratie en deze nu onder dwang van De Nederlandsche Bank moest opstellen.
Onderscheid wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal
De vraag die in deze procedure centraal stond, was of een wettelijke inlichtingenplicht tot het verstrekken van informatie ook bestaat als de kans aanwezig is dat de betreffende informatie kan worden gebruikt als bewijsmateriaal in het kader van een criminal charge jegens die verstrekker.
Het College zoekt bij de beantwoording van die vraag aansluiting bij de lijn die de Hoge Raad in arresten in de periode 2013-2015 heeft ontwikkeld (zie bijvoorbeeld HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117, ECLI:NL:HR2015:1129, ECLI:NL:HR:2015:1130, ECLI:NL:HR2015:1137 en ECLI:NL:HR2015:1141). Hierbij is het onderscheid wilsonafhankelijk / wilsafhankelijk van belang. Voor de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ is in de kern van belang of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene.
Volgens het College levert de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal geen schending van artikel 6 van het EVRM op, ook niet als medewerking aan een inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom. Dit materiaal mag volgens het College zowel voor toezichtsdoeleinden als voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging worden gebruikt.
Dit ligt anders voor het wilsafhankelijk materiaal. Bij wilsafhankelijk materiaal stelt het College voorop dat verkrijging van dit materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Wanneer niet is uitgesloten dat het materiaal ook in verband met een criminal charge tegen de verstrekker kan worden gebruikt, moet de toezichthouder de last onder dwangsom clausuleren. Die clausering houdt in dat het verstrekte materiaal uitsluitend gebruikt mag worden ten behoeve van toezichtsdoeleinden; het mag dus niet voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging worden ingezet.
En hoe bepaalt het College in dit geval of sprake is van wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal?
De onderneming voerde aan dat sprake is van wilsafhankelijk materiaal, omdat zij niet beschikte over een fysieke administratie en deze nu onder dwang van de toezichthouder moest opstellen. In eerste aanleg heeft de rechtbank Rotterdam dat standpunt verworpen. De rechtbank oordeelde dat sprake is van wilsonafhankelijk materiaal, omdat het gaat om objectieve informatie die de verstrekker van de informatie wettelijk verplicht is in haar administratie bij te houden (Rb. Rotterdam, 15 januari 2016 ECLI:NL:RBROT:2016:112 en ECLI:NL:RBROT:2016:117).
Het College verwerpt die redenering. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat sprake is van het vorderen van wilsafhankelijk materiaal. Bepalend hierbij acht het College dat de dienstroosters ten tijde van de informatievordering van DNB niet (meer) in fysieke vorm bestonden. Doordat de onderneming deze dienstroosters actief en onder dwang moest vervaardigen is sprake van wilsafhankelijk materiaal. De op de onderneming rustende administratieplicht maakt dit volgens het College niet anders. Evenmin is relevant dat de dienstroosters objectieve informatie bevatten die onafhankelijk van de wil van de verstrekker bestaan. Dit laat immers onverlet dat de dienstroosters niet in fysieke zin bestaan.
Uitspraak College
Nu een clausulering aan de last onder dwangsom ontbreekt, verbindt het College daaraan de conclusie dat De Nederlandsche Bank artikel 6 EVRM heeft geschonden. Het College is niet bereid dit gebrek aan de last onder dwangsom met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren. De reden daarvan is dat het volgens het College niet uitgesloten is dat de verstrekker hierdoor is benadeeld. Het College verklaart vervolgens de hoger beroepen gegrond en draagt de toezichthouder op opnieuw op de bezwaren van de onderneming te beslissen.
Conclusie
Met deze uitspraak geeft het College duidelijke handvatten hoe een toezichthouder dient om te gaan met de verhouding tussen de wettelijke inlichtingenplicht en het nemo tenetur-beginsel. De uitspraak van het College is dan ook in bredere zin voor toezichthouders van groot belang.
Bron: CBb 10 januari 2018, ECLI ECLI:NL:CBB:2018:3
