Dit is een verslag van een workshop tijdens Inzicht in bestuursrecht 2017.

Bestuursorganen moeten bij het verdelen van schaarse rechten reële mededingingsruimte waarborgen en daarbij een “passende mate van openbaarheid” garanderen. Maar hoe ver reikt deze mededingingsnorm en de hiermee verband houdende transparantieverplichting? En wat betekent dit voor de praktijk? Deze vragen stonden centraal in de workshop “Europees bestuursrecht: de reikwijdte en gevolgen van het transparantiebeginsel” die Allard Knook, Georges Dictus en Sebastiaan Cnossen hebben gegeven op het jaarlijkse evenement ‘Inzicht in bestuursrecht’ van Pels Rijcken dat 23 november 2017 plaatsvond.

Conclusie AG Widdershoven en ABRvS 2 november 2016 (Speelautomatenhal Vlaardingen)

De verdeling van schaarse rechten staat nadrukkelijk in de (juridische) belangstelling sinds de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), in navolging van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven, op 2 november 2016 heeft geoordeeld dat er een nationale rechtsnorm bestaat die voorschrijft dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op enigerlei wijze reële mededingingsruimte wordt geboden. Uit deze mededingingsnorm, die is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, vloeit bovendien voort dat – in de context van schaarse vergunningen – bestuursorganen vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd kunnen verlenen. Om reële mededingingsruimte te waarborgen geldt tot slot een transparantieverplichting. Dit betekent dat het betreffende bestuursorgaan een ‘passende mate van openbaarheid’ moet garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Deze infomatie moet tijdig en op een adequate manier bekend worden gemaakt en de verdeelregels moeten duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd.

(Europese) context

Tijdens de workshop zijn de uitspraak van de Afdeling en de hieraan voorafgaande conclusie van AG Widdershoven uitgebreid besproken en geanalyseerd. Hierbij is onder meer ingegaan op de (Europese) achtergrond van de door de Afdeling erkende mededingingsnorm en de transparantieverplichting. Europese beginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling, het non-discriminatiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zijn – met name in de context van het recht van vrij verkeer van vestiging en het vrij verkeer van dienstverlening (artikelen 49 en 56 van het EU-Werkingsverdrag) – bekende begrippen (zie ook het Betfair-arrest). Meer in het bijzonder kent de Dienstenrichtlijn specifieke (transparantie)verplichtingen voor de verdeling van schaarse vergunningen. Voor vergunningen die onder deze richtlijn vallen is al langer duidelijk dat deze niet voor onbepaalde tijd kunnen worden afgegeven en dat vergunningenstelsels gerechtvaardigd moeten zijn om een dwingende reden van algemeen belang (zie hiervoor de landmark case Trijber en Harmsen). Daarnaast geldt op grond van de Dienstenrichtlijn dat een vergunningstelsel evenredig moet zijn met het nagestreefde algemeen belang. Een vereiste waar de Afdeling ook streng aan toetst (zie in het bijzonder de uitspraak van de Afdeling van 7 juni 2017 over het Amsterdamse rondvaartbotenbeleid).

De mededingingsnorm en het transparantiebeginsel in 2017

In 2017 heeft de Afdeling de mededingingsnorm en de transparantieverplichting een aantal keer toegepast, waarbij zij expliciet verwijst naar haar uitspraak van 2 november 2016. Zo heeft de Afdeling in een uitspraak van 18 januari 2017 bepaald dat de mededingingsnorm ook van toepassing is bij de bekostiging van onderwijs, omdat hier sprake is van een stelsel van “gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen”. In de workshop is daarnaast ingegaan op de uitspraak van de Afdeling in de ‘Doornse bloemenrel’. In een klassiek geval van een schaarse vergunning (namelijk een standplaatsvergunning met twee aanvragen) heeft de Afdeling geoordeeld dat ondanks dat een selectieprocedure was gevolgd die niet voorafgaand bekend was gemaakt, de transparantieverplichting niet was geschonden. De bloemenhandelaren waren weliswaar niet geïnformeerd over de selectieprocedure, maar dit was ten behoeve van een objectieve beoordeling waardoor de bloemenhandelaren zich in een gelijke positie bevonden. De uitspraak biedt interessante stof tot nadenken over de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

Tot slot is aan de hand van jurisprudentie van lagere rechters expliciet stilgestaan bij de mate van transparantie die in acht moet worden genomen bij het creëren van vergunningsstelsels, de toepassing van de mededingingsnorm op het gebied van de verdeling van subsidies en de vraag wanneer wordt voldaan aan de eis dat de beoordelingscriteria bij het verlenen van een vergunning vooraf ‘ voldoende duidelijk’ zijn, zodat de aanvrager zijn aanvraag hierop kan afstemmen.

Discussie

De jurisprudentie en door de deelnemers van de workshop aangehaalde voorbeelden uit de praktijk zorgden voor een boeiende en levendige discussie. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met beleidsmatige schaarste als deze wordt vertaald in een bestemmingsplan? En waarmee moet rekening worden gehouden bij het hanteren van ‘overgangsperiodes’, waarbij wordt toegewerkt naar een (nieuwe) verdeling van schaarse rechten? De aanwezigen concludeerden dat de jurisprudentie van de Afdeling ervoor zorgt dat het bestuursorgaan in de praktijk voor lastige afwegingen kan staan, bijvoorbeeld ten aanzien van het hanteren van een goede verdeelsleutel.

Duidelijk is in ieder geval dat het laatste woord over de verdeling van schaarse rechten nog niet is gesproken. Zeker met de komst van allerhande nieuwe, innovatiediensten die de (deel)economie ons brengt (zoals bier-, en grootschalige introductie van deelfietsen, Airbnb, etc.) zal de roep om regulering, bijvoorbeeld door middel van een vergunningenstelsel, naar onze verwachting toenemen. Het jaar 2018 belooft in die zin nu al een interessant jaar te worden…

 

Share This