Op 31 juli 2018 heeft de wetgever het concept wetsvoorstel Uitvoeringswet CPC-verordening 2017 ter consultatie voorgelegd. Uit het wetsvoorstel volgt onder meer dat in de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) een grondslag wordt neergelegd voor een zogeheten mystery shopping bevoegdheid. De bevoegdheid zal gelden voor de toezichthouders die toezien op de Whc, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Deze toezichthouders mogen met het oog op het toezicht op de naleving van de Whc onder een fictieve identiteit een koopovereenkomst of overeenkomst tot dienstverlening aangaan voor zover dat voor de vervulling van hun taken redelijkerwijs nodig is. In dit blog ga ik nader in op het consultatievoorstel. Ook sta ik stil bij de vraag of het creëren van een grondslag in de Whc voor het kunnen uitoefenen van deze bevoegdheid noodzakelijk is, en wat een grondslag in de Whc betekent voor het toezicht buiten de Whc om.

Bevoegdheden Awb en Instellingswet ACM

Verschillende toezichthouders hebben de taak om toe te zien op de naleving van de Whc. Voor het grootste deel van het consumentenrecht is de ACM de bevoegde toezichthouder. Wanneer de inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit is de AFM echter bevoegd. Ook andere toezichthouders hebben de taak om toe te zien op specifieke bepalingen van de Whc. Al deze toezichthouders beschikken daarbij over de bevoegdheden die zijn opgenomen in afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waaronder de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, het vorderen van inlichtingen en het vorderen van inzage in gegevens en bescheiden (artikel 5:15, 5:16 en 5:17 Awb). Sommige toezichthouders hebben daarnaast aanvullende bevoegdheden. Zo mogen toezichthouders van de ACM voor de toepassing van hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage in gegevens en bescheiden onder specifieke voorwaarden ook bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen of een woning zonder toestemming van de bewoner binnentreden (artikel 12b en 12c Instellingswet Autoriteit Consument op Markt).

Een bevoegdheid op grond waarvan toezichthouders onder een fictieve identiteit aankopen kunnen doen om zo toe te zien op de naleving van de Whc, is niet (expliciet) in de Whc, afdeling 5.2 Awb of andere wetgeving opgenomen. Ook buiten het toezicht op de naleving van de Whc om zijn mij geen voorbeelden bekend van (expliciete) wettelijke grondslagen op grond waarvan toezichthouders met het oog op de naleving van specifieke wetgeving onder een fictieve identiteit aankopen kunnen doen of op andere wijze anoniem toezicht kunnen houden. Dit doet er niet aan af dat een bevoegdheid om anoniem toezicht te houden onder voorwaarden wel in de rechtspraak wordt aangenomen, waarover later in dit blog meer.

Bevoegdheid CPC-verordening 2017

De Europese verordening 2017/2394, die verordening 2006/2004 vervangt, heeft als doel het versterken van de samenwerking tussen nationale toezichthouders inzake consumentenbescherming (Consumer Protection Cooperation, afgekort CPC). De verordening vereist met het oog daarop onder meer dat bevoegde nationale autoriteiten minimaal over specifieke, in de verordening opgenomen bevoegdheden beschikken. Nieuw ten opzichte van de oude verordening is onder meer dat deze autoriteiten goederen of diensten als testaankoop moeten kunnen kopen, zo nodig met gebruikmaking van een fictieve identiteit (artikel 9, derde lid, onderdeel d van de verordening).

Aanpassing Whc

Uit het concept wetsvoorstel volgt dat de wetgever met het oog op de toepassing van de CPC-verordening een wettelijke grondslag wil creëren voor de hiervoor genoemde bevoegdheid. Het precieze voorstel luidt dat toezichthouders bevoegd zijn om voor het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen als genoemd in de bijlage bij de Whc, onder verstrekking van onjuiste of onvolledige gegevens met betrekking tot hun identiteit en hoedanigheid, een overeenkomst te sluiten tot koop of tot het verrichten van een dienst en om ten aanzien van de handelaar hieraan gerelateerde handelingen te verrichten. Aan deze bevoegdheid worden wel drie voorwaarden verbonden, die ook in de Whc worden opgenomen:

  • Ten eerste zijn deze toezichthouders pas bevoegd deze mystery shopping activiteiten te verrichten voor zover dat voor de vervulling van hun taken redelijkerwijs noodzakelijk is.
  • Ten tweede mogen de toezichthouders degene tot wie de handelingen zijn gericht niet tot andere overtredingen brengen dan waarop diens opzet reeds was gericht. Uitlokking is dus niet toegestaan.
  • Ten derde moet de toezichthouder die gebruik maakt van deze bevoegdheid een schriftelijk verslag opstellen waaruit kort gezegd volgt waarom en hoe de toezichthouder gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid. Deze waarborg wordt opgenomen met het oog op een (rechterlijke) toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid.

Noodzaak grondslag

De mystery shopping bevoegdheid van toezichthouders is in de literatuur niet geheel onomstreden. Daarbij wordt er vaak op gewezen dat het anoniem uitoefenen van toezicht(sbevoegdheden) zich niet zou verdragen met het legaliteitsbeginsel, of met artikel 5:12 Awb dat bepaalt dat de toezichthouder een legitimatiebewijs bij zich draagt dat hij desgevraagd aanstonds moet tonen.

Jurisprudentie CBb

Deze kritische geluiden laten onverlet dat er meerdere uitspraken zijn van onder meer het College van Beroep voor bedrijfsleven (CBb) waarin toezichthouders die op een anonieme wijze toezicht hebben gehouden, niet in strijd met de wet zijn geacht. Zo oordeelde het CBb in de uitspraak van 8 juli 2015 dat vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van de wet het in beginsel toelaatbaar is dat toezichthouders anoniem toezicht uitoefenen. Daarbij achtte het College relevant dat de wijze waarop de toezichthouders van de ACM in dat geval gebruik hadden gemaakt van hun bevoegdheid in artikel 5:15 Awb om plaatsen te betreden (namelijk door anoniem aan dagtochten deel te nemen) redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van hun (toezichthoudende) taak als bedoeld in artikel 5:13 Awb. De toezichthouders hadden zich niet anders dan de overige (‘gewone’) deelnemers aan de dagtochten gedragen. Zij hadden slechts geobserveerd en geen administratie ingezien of in beslag genomen. Ook had geen doorzoeking plaatsgevonden en was niet gebleken dat de toezichthouders tijdens de dagtochten kort gezegd verboden gedragingen hadden uitgelokt. Ook anderszins was de wijze waarop de toezichthouders gebruik hadden gemaakt van hun bevoegdheid om plaatsen te betreden volgens het CBb niet onevenredig. Deze uitspraak is in latere uitspraken van onder meer het CBb en de rechtbank Rotterdam aangehaald, zodat inmiddels van een bestendige lijn kan worden gesproken. Deze uitspraken zijn overigens niet alleen gewezen in procedures waarin de naleving van de Whc ter discussie stond, maar bijvoorbeeld ook in procedures over de naleving van de Tabakswet of Drank- en horecawet.

Toelichting wetgever

Afgezet tegen deze jurisprudentie komt de vraag op of het noodzakelijk is om in de Whc een expliciete grondslag op te nemen voor de bevoegdheid die in de CPC-verordening is voorgeschreven. De wetgever zegt hierover in het voorstel dat een toezichthouder in beginsel alleen die toezichtsbevoegdheden kan uitoefenen die hem bij wet zijn toegekend. Hierbij geldt dat meer waarborgen in de wet moeten worden opgenomen wanneer een bevoegdheid ingrijpender is en bij minder ingrijpende bevoegdheden met minder waarborgen kan worden volstaan.

De wetgever vervolgt dat bevindingen van de toezichthouder bij aankopen met een fictieve identiteit onderdeel zijn van zijn onderzoek en kunnen worden gebruikt als onderbouwing van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke herstelsanctie of een bestuurlijke boete. Dat betekent dat het uitoefenen van toezicht onder een fictieve identiteit ingrijpende gevolgen kan hebben voor een handelaar. De wetgever wijst vervolgens op de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb, waaruit de wetgever afleidt dat het anoniem uitoefenen van toezicht in beginsel toelaatbaar is. De wetgever meent dat bij aankopen met een fictieve identiteit, waarbij de toezichthouder valse gegevens verstrekt aan een handelaar, een wettelijke grondslag echter op zijn plaats is omdat de handelaar hierdoor informatie kan verstrekken die hij niet zou hebben verstrekt als hij had geweten dat de persoon tegenover hem niet een consument maar een toezichthouder is. Daarnaast acht de wetgever het wenselijk om de wijze waarop deze vorm van toezicht wordt uitgeoefend met nadere waarborgen te bekleden in het belang van degene op wie het onderzoek betrekking heeft. Daarom worden de drie hiervoor besproken voorwaarden aan de inzet van de bevoegdheid verbonden en ook in de Whc opgenomen. De wetgever wijst daarbij ook op het wetsvoorstel kansspelen op afstand, waarin een vergelijkbare mystery shopping bevoegdheid met dezelfde waarborgen is opgenomen voor toezichthouders van de Kansspelautoriteit.

Anoniem toezicht buiten de Whc om

Op grond van het voorstel wordt de bevoegdheid niet in afdeling 5.2 Awb opgenomen, maar in de Whc. Het voorstel is ook beperkt tot het toezicht op de Whc. Zoals hiervoor opgemerkt bevat ook het wetsvoorstel kansspelen op afstand een expliciete grondslag voor het doen van aankopen met een fictieve identiteit, die beperkt is tot het toezicht op de Wet op de kansspelen. Betekent deze ontwikkeling dat – indien de wetsvoorstellen worden aangenomen en van kracht zijn – het anoniem uitoefenen van toezicht zonder expliciete wettelijke grondslag niet langer is toegestaan?

De twee wetsvoorstellen onderscheiden zich daarin, dat een toezichthouder daarin de bevoegdheid krijgt fictieve (valse) gegevens over zijn identiteit te verstrekken. Door het verstrekken van deze fictieve gegevens wordt een handelaar strikt genomen op het verkeerde been gezet. Wanneer daarentegen een toezichthouder anoniem een café bezoekt of anderszins anoniem toezicht houdt, zal de toezichthouder geen valse identiteitsgegevens verstrekken, maar simpelweg geen gegevens over zijn of haar identiteit verstrekken. In deze situatie is naar mijn mening geen sprake van strijd met artikel 5:12 Awb en is de hiervoor besproken jurisprudentie van toepassing. Steun voor deze opvatting vind ik in uitspraken van het CBb, waarin is overwogen dat uit de tekst van artikel 5:12 Awb niet volgt dat een toezichthouder zich steeds bekend dient te maken. De toezichthouder zal in deze situatie wel op verzoek zijn (werkelijke) identiteit kenbaar moeten maken. Om te voorkomen dat met het oog op het toezicht van de Whc de uitoefening van de mystery shopping bevoegdheid wordt belemmerd doordat de toezichthouder wordt gevraagd om zijn of haar identiteit, bevat het consultatievoorstel een uitzondering op de identificatieplicht van artikel 5:12 Awb. Deze uitzondering is ook opgenomen in het wetsvoorstel kansspelen op afstand. Op deze manier kan een toezichthouder, wanneer hem of haar wordt gevraagd om zich kenbaar te maken, blijven handelen als ware hij of zij een reguliere consument.

Wanneer een expliciete mystery shopping bevoegdheid in de Whc en/of de Wet op de kansspelen wordt opgenomen, kan wel de vraag opkomen of het toezichthouders buiten het toezicht op deze wetten om is toegestaan om in het kader van toezicht fictieve identiteitsgegevens te verstrekken. De toelichting van de wetgever duidt er op dat deze van oordeel is, dat slechts onder voorwaarden een mystery shopping bevoegdheid mag worden ingezet. Van deze voorwaarden zal dus een zekere reflexwerking uit kunnen gaan. Aan de voorwaarden kan echter ook los van een grondslag worden voldaan.

Afronding

De mystery shopping bevoegdheid in het consultatievoorstel past bij de digitalisering van de maatschappij. Met deze bevoegdheid kunnen toezichthouders effectiever toezicht houden. De verschillende waarborgen die voor de inzet van de bevoegdheid gelden, voorzien tegelijk in de door de wetgever gewenste rechtsbescherming.

Wanneer de bevoegdheid in de Whc wordt opgenomen, betekent dat nog niet dat het anoniem toezicht houden buiten de Whc niet langer zou zijn toegestaan. Wel kan dan de vraag opkomen of voor het verstrekken van fictieve gegevens in het kader van toezicht steeds noodzakelijk is dat daarvoor een expliciete grondslag bestaat. De naleving van de door de wetgever geformuleerde waarborgen kan daarbij een rol spelen.

Bron: Internetconsultatie uitvoeringswet CPC-verordening 2017

Share This