De voor schaarse vergunningen geldende rechtsnorm dat aan potentiële gegadigden op enigerlei wijze reële mededingingsruimte moet worden geboden, is ook van toepassing op subsidies. Dat is de kern van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak in haar recente uitspraak van 11 juli 2018. Met dit oordeel bevestigt de Afdeling ondubbelzinnig de eerder gesignaleerde lijn in de (lagere) rechtspraak dat de overheid ook ten aanzien van schaarse subsidies een passende mate van openbaarheid moet verzekeren.

Wat houdt deze uitspraak in en wat zijn de lessen voor de praktijk?

Wat was er aan de hand?

De colleges van gedeputeerde staten (GS) van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg voeren een gezamenlijke subsidieregeling uit, gericht op stimulering van het MKB in bepaalde sectoren. Voor subsidieaanvragen, die digitaal kunnen worden ingediend, geldt op grond van de regeling een subsidieplafond. Dit plafond zou worden verdeeld op volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen, oftewel first come first serve.

De aanleiding voor bovengenoemde uitspraak was een computerstoring. Daardoor was het webportaal waarop de subsidieaanvragen konden worden ingediend, niet voor alle aanvragers bereikbaar, terwijl wel veel aanvragers kort na openstelling van het elektronisch loket probeerden hun aanvraag te uploaden. Hierdoor hebben de aanvragers geen eerlijke en gelijke kansen gekregen om een gunstige plek in de rangorde te bemachtigen. Dit heeft er kort gezegd toe geleid dat geen goede, transparante en eerlijke rangschikking op basis van volgorde van indiening mogelijk was en dat niet met zekerheid kon worden vastgesteld wanneer het subsidieplafond is overschreden.

Loting

Om de door de technische tekortkoming ontstane willekeur weg te nemen heeft de uitvoeringsorganisatie beslist om de rangorde van de ingediende aanvragen vast te stellen op basis van loting. Eén van de aanvragers, die er wel in was geslaagd om zijn aanvraag (vroeg) bij het haperende subsidieloket in te dienen, is bij de loting op een dusdanig lage plaats geëindigd dat hij buiten het subsidieplafond is gevallen. Tegen de daarop volgende afwijzing van zijn aanvraag is de aanvrager opgekomen met de stelling dat de subsidieregeling oorspronkelijk niet voorzag in een rangschikking door middel van loting en dat de latere overstap van het first come, first serve op het lotingssysteem een ontoelaatbare wijziging van de spelregels is.

Hoe oordeelt de Afdeling?

Niet in geschil is dat de wijziging van de methode van rangschikking met terugwerkende kracht een schending oplevert van het rechtszekerheidsbeginsel. Uit dit beginsel vloeit voort dat de regels voor het verdelen van subsidiegelden voorafgaand aan de aanvraagperiode vastgesteld en bekendgemaakt moeten worden (lees over hoe dit in de praktijk uitwerkt ook het blogbericht over schaarste bij subsidie en inkoop). Een wijziging met terugwerkende kracht valt daar niet mee te rijmen.

Gelijkheidsbeginsel vs. rechtszekerheidsbeginsel

De Afdeling is het echter met de colleges eens dat een onverkorte toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel. Door de keuze om de rangorde alsnog door loting te bepalen hebben alle aanvragers weer gelijke kansen gekregen, die zij als gevolg van de storing in het aanvraagplatform niet langer hadden. Hierdoor is gehandeld in overeenstemming met de rechtsnorm die geldt voor schaarse vergunningen. Over deze rechtsnorm oordeelt de Afdeling, in navolging van de rechtbank, als volgt:

“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86) geldt in het Nederlandse recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie van toepassing is, omdat sprake is van verdeling van schaarse subsidiemiddelen.”

In deze rechtsoverweging geeft de Afdeling in niet mis te verstane bewoordingen weer dat ook de subsidiepraktijk rekening moet houden met het bieden van mededingingsruimte aan aanvragers. De Afdeling oordeelt vervolgens dat door de terugwerkende kracht van de wijzigingsregeling de loting van een juridische grondslag is voorzien en dat daarmee de ongelijkheid tussen de subsidieaanvragers is gerepareerd.

Lessen voor de praktijk

Uit de (niet overvloedige) rechtspraak kan worden afgeleid dat de bestuursrechter oog heeft voor het belang dat praktisch wordt omgegaan met onvoorziene omstandigheden, om op die manier tot een eerlijke verdeling van subsidies te komen en een (dreigende) schending van algemene rechtsnormen te voorkomen. Het gebruik van het lotingsinstrument wordt door de Afdeling, in dit bijzondere geval, toegestaan om daarmee bij grote toeloop, de onderlinge rangschikking nader te bepalen, ook als de loting niet in de vooraf bekend gemaakte verdeelmethode is beschreven als optie.

De keuze voor de overstap op loting als verdelingsinstrument, betekent dat de aanvragers die in de op basis van first come first serve vastgestelde rangorde vooraan stonden (en vervolgens zijn uitgeloot), benadeeld zijn door de keuze van loting: zij vissen immers achter het subsidienet. De wijziging van de verdeelprocedure vraagt daarom om een goede onderbouwing van het besluit van het bestuursorgaan dat aan de als gevolg van de wijziging gedane afwijzing van de subsidieaanvraag ten grondslag ligt. De rechter verlangt dit ook, zo blijkt uit de hier besproken uitspraak (zie rechtsoverweging 7.2). Dit is van belang omdat de bestuursrechter steeds grondig toetst of het subsidieverstrekkende bestuursorgaan zich houdt aan de normen die op het subsidieproces van toepassing zijn.

Onderzoeksverslag

In het kader van een gedegen onderbouwing is het noodzakelijk dat door het bestuursorgaan kan worden toegelicht wat de precieze aard, omvang en gevolgen zijn van de wijziging van de verdeelprocedure en waarom het niet wijzigen daarvan willekeur in de hand zou werken. Wat in juridische procedures daarbij helpt is een goed gedocumenteerd onderzoeksverslag waarin een nauwgezet feitenoverzicht wordt gegeven dat zicht geeft op de omvang van de inbreuk op de eerlijke verdeling. Daarbij kan – bijvoorbeeld in het geval van een ICT-storing – overwogen worden om een onafhankelijk en ter zake deskundig onderzoeksbureau opdracht te geven tot het opstellen van een dergelijk rapport.

Conclusie

Met de hier besproken uitspraak heeft de Afdeling duidelijk gemaakt dat de rechtsnorm voor schaarse vergunningen ook voor schaarse subsidies geldt. Over de overstap op een ander verdelingsinstrument, oordeelt de Afdeling dat onder bijzondere omstandigheden het voorkomen van een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel zwaarder moet wegen dan onverkorte toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel. Het is echter wel zaak dat een bestuursorgaan zijn besluit tot afwijzing van de subsidie als gevolg van de gewijzigde beoordelingssystematiek zo overtuigend mogelijk onderbouwt.

Bron: ABRvS 11 juli 2018, zaaknr. 201706123/1/A2

Lees over de verdeling van schaarse rechten ook onze eerdere blogberichten:

Share This