Als sprake is van een per boekjaar verstrekte subsidie en titel 4.2.8 Awb daarop van toepassing is verklaard, vloeit de verplichting van een subsidieontvanger tot betaling van een vergoeding aan de subsidieverstrekker in verband met een opgebouwde egalisatiereserve rechtstreeks voort uit artikel 4:72 lid 5 Awb. Een afzonderlijk wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:41 lid 1 Awb is dan niet vereist. Dat is de kern van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 mei 2019 in een geschil tussen Stichting Zorgbelang Gelderland en het college van gedeputeerde staten van de provincie Gelderland. Met dit oordeel geeft de Afdeling antwoord op de vraag of bij – onder meer de – beëindiging van de subsidierelatie (en voorts in de in artikel 4:41 lid 2 onder c en e Awb genoemde gevallen) een op een wettelijk voorschrift gebaseerde vergoedingsplicht bestaat bij toepassing van een egalisatiereserve. Voordat de casus en (de betekenis van) het oordeel van de Afdeling aan bod komen, bespreken wij eerst kort wat een egalisatiereserve is.

Wat is een egalisatiereserve precies?

Het kan voorkomen dat de subsidieontvanger na uitvoering van de activiteiten waarvoor subsidie is ontvangen, geld ‘overhoudt’. Het subsidiebedrag bedraagt dan meer dan de werkelijke kosten die zijn gemoeid met de gesubsidieerde activiteiten. Artikel 4:72 Awb bepaalt dat de subsidieontvanger kan worden verplicht om zo’n overschot aan verkregen subsidie in een egalisatiereserve op te nemen. Een egalisatiereserve is dus een vorm van vermogen van de subsidieontvanger dat (deels) met behulp van de subsidie is gevormd.

De egalisatiereserve werkt als een buffer, waarmee tekorten in het ene jaar kunnen worden opgevangen met overschotten in het andere jaar. Dit heeft verschillende voordelen. Op deze manier wordt voorkomen dat in geval van een tekort te snel een beroep moet worden gedaan op het bestuursorgaan voor het verstrekken van aanvullende subsidie. Bovendien biedt een egalisatiereserve de subsidieontvanger de mogelijkheid om een zelfstandig en flexibel beleid te voeren.

Voor subsidies die per boekjaar worden verstrekt en waarop titel 4.2.8 Awb van toepassing is verklaard, regelt artikel 4:72 Awb de vorming en afwikkeling van de egalisatiereserve. De verplichting om een egalisatiereserve te vormen, geldt voor subsidies die per boekjaar worden verstrekt en alleen als dit tevoren bij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening is bepaald (artikel 4:72 lid 1 Awb). In sommige – in artikel 4:72 lid 5 Awb juncto 4:41 lid 2 onder c, d en e Awb genoemde – gevallen bestaat voor de subsidieontvanger een plicht om de egalisatiereserve te vergoeden, bijvoorbeeld wanneer de subsidie wordt beëindigd. Over een dergelijk geval gaat de onderhavige zaak.

Wat speelde hier?

Zorgbelang ontvangt sinds 1993 boekjaarsubsidie voor het verrichten van activiteiten op het gebied van maatschappelijke zorg. Deze subsidierelatie is inmiddels door het college beëindigd. Met de beëindiging van de subsidierelatie tussen beide partijen in het vooruitzicht, heeft Zorgbelang het college om toestemming gevraagd voor het ‘ombouwen’ van de stichting naar een toekomstbestendige organisatie. De kosten van deze transformatie worden door Zorgbelang ten laste van de egalisatiereserve gebracht, voor zover deze niet uit de inkomsten kunnen worden gedekt.

Het college heeft dit verzoek tot wijziging van de subsidie bij brief van 23 november 2016 ingewilligd. Hierbij heeft het college aan Zorgbelang medegedeeld dat de definitieve stand van de egalisatiereserve wordt bepaald bij de eindverantwoording van de subsidie en dat het college op grond van artikel 4:72 lid 5 Awb de egalisatiereserve ultimo 2016 zal terugvorderen. Tegen deze mededeling heeft Zorgbelang bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar is door het college niet-ontvankelijk verklaard. Volgens het college kwalificeert de mededeling niet als een besluit omdat deze niet op rechtsgevolg gericht. Uit de in artikel 4:72 lid 5 Awb neergelegde vergoedingsplicht vloeit volgens het college een rechtstreekse wettelijke verplichting voort tot (de bevoegdheid tot) het invorderen van de egalisatiereserve. De mededeling van het college dat van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, legt geen nieuwe verplichting aan Zorgbelang op en is daarom naar de mening van het college niet vatbaar voor bezwaar.

Uitspraak van de rechtbank

De rechtbank komt tot het oordeel dat de mededeling niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb waartegen bezwaar openstaat. De rechtbank overweegt daartoe dat op grond van artikel 4:41 lid 1 Awb de plicht bestaat tot terugbetaling van vermogen dat de belanghebbende heeft gevormd, slechts indien en voor zover dit uitdrukkelijk wordt bepaald door een specifiek wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening. De rechtbank ziet niet in “waarom het aanvaardbaar is om de mogelijkheden tot het ontnemen van een egalisatiereserve met minder waarborgen te omkleden dan de mogelijkheden tot het ontnemen van andere vermogensvormingen”.

Volgens de rechtbank moet de Algemene Subsidieverordening van de provincie Gelderland, waarin is bepaald dat de subsidieontvanger aan de provincie de door het provinciebestuur vastgestelde vergoeding voor vermogensvorming is verschuldigd, worden aangemerkt als wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 4:41 lid 1 Awb. Het standpunt van het college, dat het terugbetalen van de egalisatiereserve rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72 lid 5 Awb, is daarom onjuist volgens de rechtbank. Tegen de uitspraak stellen zowel Zorgbelang als het college (incidenteel) hoger beroep in.

Hoe oordeelt de Afdeling?

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is volgens de Afdeling artikel 4:72 lid 5 Awb met vergelijkbare waarborgen omkleed als voortvloeiend uit de in artikel 4:41 lid 1 Awb opgenomen algemene regels omtrent vermogensvorming. In de gelaagde structuur van de Awb vormt artikel 4:72 lid 5 Awb voor de egalisatiereserve zelf het wettelijk voorschrift waarin die vergoedingsplicht voor boekjaarsubsidies is vastgelegd, zo oordeelt de Afdeling.

Het voorgaande betekent dat de mededeling in de brief van 23 november 2016, dat het college de egalisatiereserve ultimo 2016 zal terugvorderen wegens het eindigen van de structurele subsidierelatie, slechts een aankondiging betreft van het toekomstige gebruik van de bevoegdheid die rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72 lid 5 Awb. Er worden geen nieuwe verplichtingen voor Zorgbelang gecreëerd. De mededeling is dan ook niet op rechtsgevolg gericht. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht, zij het op onjuiste gronden, geoordeeld dat het college het bezwaar van Zorgbelang terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de mededeling in de brief van 23 november 2016 niet kan worden aangemerkt als een besluit.

Betekenis voor de subsidiepraktijk

Met het oordeel van de Afdeling staat vast dat de verplichting tot vergoeding van een egalisatiereserve rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72 lid 5 Awb. Als eenmaal op grond van een wettelijk voorschrift een egalisatiereserve is gevormd, zoals in dit geval, dan zijn de eisen van artikel 4:41 lid 1 Awb niet (ook) van toepassing. Hiermee schept de uitspraak duidelijkheid voor bestuursorganen over de toepassing van de vergoedingsplicht wanneer subsidie aan de egalisatiereserve heeft bijgedragen.

Bronnen:

Share This