De bierfiets. Dat is een fiets waarop een bar is gemonteerd. De bierfiets is geschikt voor 10 tot 20 personen, die terwijl ze aan de bar zitten voor de aandrijving zorg dragen. De bierfiets wordt vaak gebruikt door toeristen en bij vrijgezellenfeesten. Het is een log voertuig dat zich traag door de straten voortbeweegt, waarbij de feestvierders die het ‘rollend terras’ berijden zich niet generen voor ‘gebral, geschreeuw, openbare dronkenschap, wildplassen, tonen van lichaamsdelen en gejoel’. Het fenomeen is – of beter gezegd: was – in het echt vooral in het historische centrum van Amsterdam te aanschouwen. Plat vermaak volgens sommigen en het fenomeen leidde dan ook tot een stroom van klachten aan het adres van het gemeentebestuur dat daarop besloot tot regulering. In haar uitspraak van 31 oktober 2017 oordeelde de rechtbank Amsterdam dat de burgemeester de bierfiets – op basis van een speciaal daartoe opgenomen grondslag in de Amsterdamse APV – mag weren uit het centrum van Amsterdam, om de overlast ervan tegen te gaan. De uitspraak van de rechtbank zet op kernachtige wijze op een rijtje hoe het ook alweer zit met de grenzen aan de autonome verordende bevoegdheid van de gemeenteraad.

Waarover moest de rechtbank Amsterdam oordelen?

De rechtbank had – in het kader van een exceptieve toets – te oordelen over de rechtmatigheid van het nieuw aan de APV toegevoegde artikel 2.17. Met die aanvulling is het voortaan verboden op door de burgemeester aangewezen wegen of weggedeelten met een groepsfiets te rijden of te laten rijden. De burgemeester had op basis daarvan het centrum van Amsterdam als verboden gebied aangewezen.

De bierfietsexploitanten zagen hun verdienmodel in rook opgaan en vochten het besluit (en de regeling in de APV aan).

Zij betoogden dat de nieuwe APV-bepaling in strijd was met hogere regelgeving, te weten de Wegenverkeerswet. De Wvw regelt de voorwaarden waaronder de deelname aan het verkeer en de openbaarheid van de weg kan worden beperkt. De bevoegdheden van de gemeente op grond van de Wvw mogen niet gebruikt worden om de handhaving van de gewone openbare orde-normen te vereenvoudigen. Daarnaast stelden de bierfietsexploitanten dat (toepassing van) de nieuwe APV-bepaling te zeer ingreep in de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid voor een ieder om zich op de weg te begeven.

De bierfietsondernemers beriepen zich, met andere woorden, op schending van zowel de bovengrens, als de ondergrens van de verordenende bevoegdheid van de raad. Tevergeefs, zoals de rechtbank in haar uitspraak oordeelt (en overtuigend toelicht).

Omvang autonome verordenende bevoegdheid

Vertrekpunt bij de verkenning van de juridische ruimte voor regulering is dat de gemeenteraad op grond van artikel 149 van de Gemeentewet een autonome verordenende bevoegdheid heeft: de raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. De omvang van de verordenende bevoegdheid strekt zich uit (en beperkt zich) tot het ‘belang van de gemeente’ (artikel 149 Gemeentewet) en de huishouding van de gemeente (artikel 108 van de Gemeentewet). Tot de gemeentelijke huishouding worden in ieder geval gerekend aspecten van de openbare orde, veiligheid en bescherming van de gezondheid van personen.

Onder- en bovengrens

De reikwijdte van de autonome verordenende bevoegdheid van de raad wordt ingekaderd door een ondergrens en een bovengrens.

De bovengrens wordt gevormd door ‘hogere’ regelgeving (verdragen, Grondwet, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële besluiten en provinciale regelgeving). Gemeentelijke regelgeving mag niet treden in datgene wat al door een ‘hogere wetgever’ is geregeld. Of dat zo is, wordt bepaald aan de hand van de ‘motieven’ die aan de hogere, respectievelijk de gemeentelijke regelgeving ten grondslag lagen: die mogen niet dezelfde zijn.

De ondergrens markeert het moment dat gemeentelijke voorschriften in (te) sterke mate treden in de ‘bijzondere belangen der ingezetenen’ en daarmee niet langer in het belang van de gemeente geacht kunnen worden te zijn. Bekend is HR 12 juni 1962 over de ‘Anticonceptivaverordening’ van de gemeente Bergen op Zoom uit 1962. In deze verordening werd het – onder meer – verboden om binnen de gemeente “enig middel tot voorkoming of verstoring van zwangerschap ten verkoop of ter verspreiding voorhanden te hebben”. De Hoge Raad oordeelde dat deze verordening niet in stand kon blijven, omdat zij “elk karakter van openbaarheid” miste en omdat hierbij “uitsluitend de bijzondere belangen van de ingezetenen zijn betrokken en op geen enkele wijze de openbare zedelijkheid”.

Om kort te gaan: de maatregel moet een relevantie hebben voor de door de gemeente te dienen (openbare) belangen.

Andere rechtmatigheidsvereisten

Vanzelfsprekend geldt dat gebruik van de verordenende bevoegdheid binnen de boven- en ondergrens ook moet voldoen aan andere rechtmatigheidsvereisten, zoals het vereiste van evenredigheid. Als – met het oog op openbare belangen een vergunningstelsel wordt geïntroduceerd, zijn (naar alle waarschijnlijkheid) ook de bepalingen uit de Dienstenwet en –richtlijn van belang. Dat betekent dat een vergunningstelsel mag worden geïntroduceerd, mits dit stelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (artikel 9 DRL).

Verder moeten de vergunningscriteria niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk zijn (artikel 10 DRL). Voor schaarse vergunningen geldt bovendien dat deze niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend (artikel 11 lid 1 onder b DRL).

Het oordeel van de rechtbank Amsterdam

Terug naar het verbod op bierfietsen in het Amsterdamse centrum en het oordeel van de rechtbank  daarover.

De rechtbank oordeelde dat het geïntroduceerde ‘groepsfietsverbod’ door de beugel kon: dit kan zowel via de artikelen 149 en 121 van de Gemeentewet als via artikel 2A van de Wvw worden vastgelegd in de APV. De gemeenteraad heeft van deze bevoegdheid dan ook gebruik gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat er geen strijd is met hogere regelgeving, niet met bepalingen uit de Wvw en de Gemeentewet en evenmin met het achterliggende stelsel van wegenverkeerswetgeving. Het verbod van artikel 2.17A van de APV ziet niet op de toelating van voertuigen op de weg, zodat de artikelen 21 en 22 van de Wvw niet van toepassing zijn. Het verbod is hiermee dan ook niet strijdig.

Ook de stelling van de bierfietsexploitanten dat het verbod de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid voor een ieder om zich op de weg te begeven schendt, wordt door de rechtbank verworpen.

Het langst staat de rechtbank stil bij de gemaakte belangenafweging. De belangen die zijn gediend met het verbieden van het rijden of laten rijden met een groepsfiets op bepaalde plaatsen in de stad prevaleren boven de financiële belangen van de exploitanten van de groepsfietsen. Het besluit is proportioneel omdat alleen een deel van het centrum van Amsterdam is aangewezen. De exploitanten kunnen in verreweg het grootste deel van de stad de groepsfiets blijven exploiteren. De rechtbank stelt vast dat de financiële belangen van eisers zijn meegewogen, oordeelt dat die minder wegen dan de belangen van openbare orde en verkeersveiligheid.

De rechtbank acht het subsidiariteitsbeginsel evenmin geschonden. Achtereenvolgens worden de alternatieven (een alcoholverbodsgebied, een ‘bierfietscorridor’ en intensivering van de handhaving) besproken, gewogen en te licht bevonden.

Decentrale overheden: aan de slag!

Mijn verwachting is dat – zeker met de komst van allerhande nieuwe, innovatieve diensten die de (deel)economie ons brengt (bier-, en grootschalige introductie van deelfietsen, Airbnb, etc.) – decentrale overheden de  komende jaren in toenemende mate zullen worden geconfronteerd met klachten van inwoners over  overlast in de openbare ruimte. Zij zullen dergelijke nieuwe activiteiten tijdig willen reguleren met verboden, of door middel van de inrichting van een vergunning-, of ontheffingenstelsel. En ook al moet de rechter regelgeving uitermate terughoudend toetsen (zie: HR 16 mei 1986), het is toch goed om de door de Gemeentewet en Dienstenwet- en Richtlijn getrokken grenzen aan de regulering voor ogen te houden om de regulering judgeproof te maken. Dat betekent dat werk moet worden gemaakt van de onderbouwing van de proportionaliteit van de regulerende maatregel. Daarbij moet terdege geanticipeerd worden op discussies of regulering niet langs andere, minder belastende weg bereikt kan worden.

Bronnen

Zie ook de blog van Anna van Gijssel over exceptieve toetsing

Share This