Liever subsidie of toch inkopen? Dat is een vraag die bij veel overheden speelt. De ene overheid geeft de voorkeur aan het volgen van een inkoopprocedure, terwijl de andere overheid toch liever een subsidie verstrekt. De keuze voor inkoop is vaak ingegeven door de wens om de prestaties te kunnen afdwingen bij overeenkomst. Aan de keuze voor subsidie ligt vaak de gedachte ten grondslag dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden en subsidie dus meer vrijheid geeft om zelf te bepalen aan wie de subsidie wordt verstrekt.
Maar is dit nou eigenlijk wel zo zwart wit? In dit blogbericht ga ik daarop in.
Subsidie/inkoop
In de eerste plaats geldt dat de overheid niet kan kiezen of een geldstroom kwalificeert als subsidie of inkoop, maar die kwalificatie slechts tot op zekere hoogte kan beïnvloeden. Een geldstroom is subsidie als wordt voldaan aan de materiële definitie zoals is neergelegd in artikel 4:21 lid 1 Awb. Dat willen zeggen dat sprake is van een subsidie als het gaat om:
(i) een aanspraak op financiële middelen;
(ii) verstrekt door een bestuursorgaan;
(iii) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvragers;
(iv) anders dan de betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
Aan de hand van een aantal indicatoren kan worden beoordeeld of het gaat om subsidie of om de betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (commerciële transactie). De belangrijkste indicator is de prijs. Als er een marktconforme prijs wordt betaald (kostprijs + winstmarge) zal sprake zijn van een commerciële transactie. Wordt de kostprijs betaald of een deel daarvan, dan zal snel sprake zijn van subsidie. Hoewel subsidie/inkoop dus geen vrije keuze is, kan de overheid door een bepaalde prijs vast te stellen wel invloed uitoefenen op die kwalificatie.
Prestaties/activiteiten afdwingen
In de tweede plaats geldt dat als de geldstroom kwalificeert als subsidie, dat niet betekent dat nooit moet worden aanbesteed. Artikel 4:36 lid 2 Awb bepaalt dat de subsidieverstrekker met de subsidieontvanger een overeenkomst kan sluiten waarin de subsidieontvanger wordt verplicht de activiteiten waarvoor de subsidie is verstrekt, te verrichten. Als de subsidieontvanger de activiteiten niet volgens de overeenkomst verricht, dan kan de subsidieverstrekker nakoming vorderen. Het gevolg van het sluiten van een dergelijke ‘afdwingovereenkomst’ is dat de subsidie ook een overheidsopdracht in de zin van artikel 7:400 BW wordt, waar de aanbestedingsregels op van toepassing zijn. Oftewel: als de wens is om de prestaties te kunnen afdwingen, dan moet zowel bij inkoop als subsidie naar de aanbestedingsregels worden gekeken.
Als die wens er niet is, dan kan de overheid een subsidie verstrekken zonder afdwingovereenkomst. Als de activiteiten dan niet worden verricht, dan kan de overheid niet afdwingen dat die activiteiten alsnog worden verricht, maar kan zij ‘slechts’ de subsidie terughalen. Deze subsidie is dan geen overheidsopdracht waar de aanbestedingsregels op van toepassing zijn.
Mededingingsruimte
Maar betekent dit nou ook automatisch dat de overheid geen mededingingsruimte (zoals we dat in het aanbestedingsrecht kennen) hoeft te bieden bij het verstrekken van een dergelijke subsidie, niet zijnde overheidsopdracht? Het antwoord op die vraag is ‘nee’.
Uit de schaarse rechten-rechtspraak volgt dat er in het bestuursrecht een rechtsnorm is die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse rechten door de overheid aan potentiële gegadigden ruimte moet worden geboden om naar die schaarse rechten mee te dingen. Die rechtsnorm vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Er is sprake van een schaars recht als de belangstelling groter is dan de beschikbare rechten. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij vergunningen, OV-concessies, maar ook bij subsidies. Er is immers vaak maar een beperkte subsidiepot, waar meerdere partijen aanspraak op zouden willen maken.
Wat betekent dit concreet?
Voor schaarse subsidies betekent dit dat niet zomaar onderhands één op één een subsidie kan worden verstrekt aan de voorkeurspartij, ook al is die subsidie niet aanbestedingsplichtig. Er moet in beginsel een verdeelprocedure plaatsvinden, waarin de potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar de subsidie. Deze procedure moet transparant zijn en mag de mededinging niet volledig uitsluiten. Dat houdt bijvoorbeeld in dat de eisen en selectiecriteria niet mogen worden toegeschreven naar de voorkeurspartij.
Conclusie
Het onderscheid tussen inkoop en subsidie is niet zo zwart wit. Er is geen vrije keuze voor subsidie of inkoop, maar slechts tot op zekere hoogte de mogelijkheid om de kwalificatie van een geldstroom te beïnvloeden. Het afdwingen van prestaties/activiteiten kan zowel bij inkoop als subsidie. Ook geldt voor zowel inkoop als subsidie dat in beginsel potentiële gegadigden ruimte moet worden geboden om mee te dingen. Daarvoor maakt het niet uit of bij de subsidie al dan niet een afdwingovereenkomst is gesloten. Het is goed om hier rekening mee te houden.
Subsidie/inkoop, zie:
- CBb 9 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD8180
- ABRvS 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1073
- ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:803
Schaarse rechten, zie:
- ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927
- ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86
