Inzicht in Bestuursrecht stond in 2019 in het thema van 25 jaar Algemene wet bestuursrecht (Awb). De afgelopen 25 jaar heeft de Awb bewezen voor veel vragen een kader en antwoorden te bieden. In een aantal interactieve brainstormsessies hebben wij samen met de deelnemers aan Inzicht in Bestuursrecht onderzocht hoe het bestuursrecht ook een kader en oplossing kan bieden voor vier actuele problemen. In de brainstormsessie Schaarse vergunningen en het bestuursrecht: antwoorden op nieuwe vraagstukken’ zijn Marleen Botman, Jasper Kennis en Maartje de Wit ingegaan op schaarse rechten.

In de brainstormsessie stonden twee actuele vragen centraal waar overheden mee worden geconfronteerd als zij een schaarse vergunning invoeren. Aan de hand van de ervaringen van de verschillende deelnemers en de bestaande beginselen in het bestuursrecht zijn tijdens de sessie diverse antwoorden geformuleerd. In dit blog doen zij verslag van deze brainstormsessie.

De mededingingsnorm en de transparantieplicht

Eind 2016 identificeerde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een Nederlandse rechtsnorm die inhoudt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de beschikbare vergunningen (ECLI:NL:RVS:2016:2927, Vlaardingen). Deze mededingingsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Uit deze norm vloeit voort dat het bestuur een passende mate van openbaarheid moet verzekeren over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Dit wordt de transparantieplicht genoemd. Uit de mededingingsnorm vloeit ook voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, maar alleen voor bepaalde tijd mogen worden verleend.

Een korte inventarisatie maakt duidelijk dat het leerstuk van de schaarse rechten inmiddels op uiteenlopende terreinen tot uitdrukking komt: van coffeeshops tot marktplaatsen en van aanlegsteigers tot oliebollenkramen en parkeerplaatsen. Ook in het subsidierecht speelt dit leerstuk een belangrijke rol. De praktische uitvoering van de mededingingsnorm en de transparantieplicht roept een groot aantal vragen op. Op veel van deze vragen zijn in de rechtspraak nog geen antwoorden geformuleerd.

Tijdens de brainstormsessie is ingezoomd op twee actuele vragen waar overheden mee worden geconfronteerd als zij besluiten een maximum te stellen aan het aantal vergunningen dat voor een bepaalde activiteit wordt verleend.

 

1) Hoe om te gaan met verleende vergunningen bij introductie van een schaarse vergunning?

Bij het maximeren van het aantal vergunningen zal in veel gevallen al aan andere partijen een vergunning voor onbepaalde tijd zijn verleend. Hoe kan met deze vergunningen worden omgegaan? De zittende partijen zullen er belang bij hebben hun activiteiten zo lang mogelijk te continueren. De belangen van deze zittende partijen zullen moeten worden afgewogen tegenover de belangen van de potentiële nieuwkomers op de markt. Er zal dus een nieuwe balans moeten worden gevonden tussen de mededingingsnorm enerzijds en beginselen als rechtszekerheid anderzijds.

In hoofdlijnen zijn er drie mogelijkheden:

  • Een eerste optie is te wachten tot verleende vergunningen worden ‘teruggegeven’, waarna de vrijgekomen schaarse vergunningen worden verstrekt door middel van een transparante verdeelprocedure. In deze optie wordt in belangrijke mate tegemoet gekomen aan belangen van de zittende partijen, maar mogelijk maar in beperkte mate aan de mededingingsnorm.
  • Een tweede optie is om de verleende vergunningen te laten voortbestaan en daarnaast een aantal nieuwe vergunningen te verdelen. Deze situatie vereist wel dat het plafond hoger is dan het aantal vergunningen dat reeds is verleend. Bovendien zal aan de verleende vergunningen een overgangstermijn dienen te worden gekoppeld, zodat is gewaarborgd dat de vergunning niet voor onbepaalde tijd is verleend.
  • Een derde optie is om alle verleende vergunningen in te trekken en met een schone lei te beginnen: alle vergunningen zullen opnieuw worden verdeeld. Hiermee wordt maximaal tegemoet gekomen aan de mededingingsnorm. Dit kan onder omstandigheden tot gevolg hebben dat de zittende partijen zullen moeten worden gecompenseerd

Welke optie de beste keuze is, hangt af van verschillende factoren, zoals de aard van de vergunning en de betrokken activiteit, de gepleegde investeringen om deze te verrichten en de hoogte van het plafond. Uiteraard is ook mogelijk om de verschillende elementen van de drie geschetste opties te combineren.

 

2) Hoe bepaal je de juiste geldigheidsduur van een schaarse vergunning?

Een tweede vraag waar overheden mee worden geconfronteerd ziet op de geldigheidsduur van de schaarse vergunning. Hoe kan deze worden bepaald?

Als het gaat om een situatie waarin een plafond wordt vastgesteld terwijl al vergunningen voor onbepaalde tijd zijn verleend, kan onderscheid worden gemaakt tussen de overgangstermijn voor bestaande vergunningen en de geldigheidsduur voor de nieuwe vergunningen. De hoofdregel is immers dat deze voor bepaalde tijd worden verleend.

Om de geldigheidsduur van een vergunning vast te stellen dient vooral te worden gekeken naar de investeringen die zijn gepleegd; hoe lang duurt het om deze investeringen terug te verdienen en bovendien een redelijke winst maken? Bij het bepalen van de overgangstermijn zal ook het rechtszekerheidsbeginsel een belangrijke rol spelen. In beide gevallen geldt dat de gekozen duur zorgvuldig wordt bepaald en van een goede motivering wordt voorzien.

In dit verband is de recente uitspraak van de rechtbank Den Haag besproken die zag op de geldigheidsduur van een speelautomatenhalvergunning (ECLI:NL:RBDHA:2019:8907). De rechtbank overweegt dat bij de vaststelling van de vergunningsduur een kenbare afweging van belangen (3:4 Awb) en een deugdelijke motivering (3:36 Awb) vereist is, gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden (3:2 Awb). Het gaat daarbij niet om een casuïstische beoordeling, maar om een beoordeling naar objectieve maatstaven. De toepasselijke verordening ging uit van een vergunningsduur van vijf jaar. In de toelichting bij de vergunning was de keuze voor deze termijn echter niet onderbouwd. De rechtbank concludeert dat de betreffende bepaling die ziet op de vergunningsduur buiten toepassing had moeten worden gelaten wegens strijd met genoemde bepalingen in de Awb. De rechtbank betrekt in dit oordeel onder meer dat de verordening dateert van na de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 in de zaak Vlaardingen.

 

Tot slot: schaarse vergunningen in de Awb?

Het thema van Inzicht in Bestuursrecht 2019 was de 25e verjaardag van de Awb. De mededingingsnorm en de transparantieplicht zijn hierin niet neergelegd. Zou het toegevoegde waarde hebben deze normen hierin op te nemen?

De meerderheid van de deelnemers beantwoordde deze vraag bevestigend. Volgens hen zou dit kunnen bijdragen aan het vergroten van het bewustzijn over het leerstuk, met name bij beleidsmedewerkers. Het leerstuk van de schaarse rechten zou daarmee een nuttige toevoeging zijn aan de Awb.

Lees over de verdeling van schaarse rechten in het bestuursrecht ook onze eerdere blogberichten:

Heeft u vragen over schaarse rechten? Wij denken graag met u mee.

 

schaarse rechten

Share This