Op 20 maart 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak gedaan over de vraag of de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van toepassing is op sms- en WhatsApp-berichten. De uitspraak is helder: op sms- en WhatsApp-berichten over een bestuurlijke aangelegenheid is de Wob van toepassing, ongeacht of deze berichten op de zakelijke of privé telefoon van een bestuurder of ambtenaar staan. Of dit nu tot meer openbaarheid leidt, is maar de vraag.

De Afdeling signaleert al dat de uitspraak niet betekent dat er geen vertrouwelijke berichten meer per sms of WhatsApp kunnen worden verstuurd. Vaak zal sprake zal zijn van persoonlijke beleidsopvattingen bestemd voor intern beraad die op grond van artikel 11 Wob niet voor openbaarmaking in aanmerking komen. Ook het goed functioneren van het bestuur kan in de weg staan aan openbaarmaking van de berichten (artikel 10, tweede lid, onder g, Wob), evenals andere uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob. Hoe dan ook, met de uitspraak staat vast dat in voorkomende gevallen sms- en WhatsApp berichten (lees: chatberichten) in de besluitvorming over een Wob-verzoek zullen moeten worden betrokken. Dat is – zacht uitgedrukt – gemakkelijker gezegd dan gedaan. Hoe moet dit nu verder?

Probleem: opslaan van digitale berichten

Met de uitspraak staat vast dat sms- en WhatsApp-berichten onder het bereik van de Wob vallen. Dit betekent dat bestuursorganen er voor zullen moeten zorgen dat sms- en WhatsApp-berichten ordelijk worden bewaard. Uit de rechtspraak volgt immers dat bestuursorganen met de in de dagelijkse praktijk opkomende stukken en bestanden op zodanige wijze moeten omgaan, dat geen afbreuk wordt gedaan aan aanspraken op openbaarheid van documenten die aan de Wob kunnen worden ontleend. Het bewaren van sms- en WhatsApp-berichten is een complexe opgave, want naar hun aard bevinden deze berichten zich op de telefoons of eventuele andere devices van de bestuurders en ambtenaren. Er zullen nog weinig bestuursorganen zijn die het zo hebben georganiseerd dat sms- en WhatsApp-berichten ordelijk zijn opgeslagen in de documentmanagementsystemen.

Dit is overigens een probleem dat niet alleen geldt voor sms- en WhatsApp-berichten; het geldt net zo goed voor e-mailberichten. Ook die worden vaak niet goed gearchiveerd. Het gevolg daarvan is dat als een Wob-verzoek wordt ingediend de behandelend ambtenaren bij wijze van spreken de hele organisatie door moeten om e-mails te verzamelen. De betrokken bestuurders en ambtenaren worden dan gevraagd om de e-mails die zich nog in de eigen e-mailboxen bevinden ter beschikking te stellen aan de behandelaars van het Wob-verzoek, die ze vervolgens in de besluitvorming over het Wob-verzoek kunnen betrekken. In de praktijk levert juist deze zoektocht vaak het meeste werk op. Een zoektocht die nu, als daar tenminste om wordt gevraagd, zal moeten worden uitgebreid naar sms- en WhatsApp-berichten.

Belang van een goede informatiehuishouding

De kern van de uitspraak zit wat ons betreft dus niet zo zeer, althans niet uitsluitend, in de toepasselijkheid van de Wob, maar veel meer in het toenemende belang of noodzaak dat bestuursorganen hun informatiehuishouding op orde hebben. In het wetsvoorstel tot wijziging van de Woo, dat op 2 januari 2019 naar de Tweede Kamer is gestuurd, is  onderkend dat op dit vlak het nodige werk aan de winkel is. In het nieuwe hoofdstuk 6 van de Woo wordt daarom bepaald dat bestuursorganen maatregelen moeten treffen voor het duurzaam toegankelijk maken van digitale documenten (artikel 6.1). Daarnaast zal de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties jaarlijks een meerjarenplan naar de Staten-Generaal zenden over de wijze waarop bestuursorganen hun digitale overheidsinformatie duurzaam toegankelijk maken (artikel 6.2) en komt er een Tijdelijk adviescollege informatiehuishouding (artikel 6.3). Op 2 januari 2019 zond de minister meteen haar eerste concept-meerjarenplan aan de Tweede Kamer (bijlage bij Kamerstukken II 35112, nr. 4). Dit meerjarenplan bevat een aantal actielijnen, waaronder een aangekondigd onderzoek naar slimmere manieren van bewaren en selecteren van e-mails en de invoering van een heldere beleidslijn voor berichtenapps.

Dat het taaie materie betreft, wordt fraai uiteengezet in een blog op i-bestuur waarnaar wij graag verwijzen. Het zal hoe dan ook nog wel enige tijd duren voordat de informatiehuishouding zodanig op orde is dat ook sms- en WhatsApp-berichten gemakkelijk zijn terug te vinden in de documentmanagementsystemen. Tot het zover is, zal naar korte termijnoplossingen moeten worden gezocht om ervoor te zorgen dat in voorkomende gevallen sms- en WhatsApp-berichten in de besluitvorming over een Wob-verzoek kunnen worden betrokken.

Welke berichten moeten worden bewaard?

Een veel gestelde vraag is of de uitspraak nu ook betekent dat alle sms- en Whats-App-berichten over een bestuurlijke aangelegenheid moeten worden bewaard. Dat zal in de praktijk onmogelijk zijn. Maar welke berichten moeten dan in elk geval wel worden bewaard? Vanuit de huidige rechtspraak over de Wob valt daar wel iets over te zeggen.

Niet alles bewaren

In de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling uit 2005 is al onderkend dat in de praktijk, net als kladjes en notities, niet alle elektronische documenten bewaard zullen blijven. Deze gaan soms (na verloop van tijd) verloren of worden niet bewaard omdat er, zo zegt de Afdeling, “uit oogpunt van deugdelijke en overzichtelijke dossiervorming, een zekere schifting plaatsvindt”. Anders dan soms wel eens wordt gedacht, volgt ook uit de Archiefwet geen verplichting tot het bewaren van alle documenten. Dat volgt uit artikel 3 Archiefwet, waarin is bepaald dat overheidsorganen verplicht zijn de onder hen berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren, alsmede zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden. Daarmee staat vast dat niet alles hoeft te worden bewaard, maar wat dan wel?

Ondergrens

Uit de rechtspraak van de Afdeling kan een ondergrens worden afgeleid als het gaat om de vraag welke documenten moeten worden bewaard. Die ondergrens ligt bij de documenten die een bestuursorgaan op grond van de krachtens de Archiefwet vastgestelde selectielijsten moet bewaren. Als met een Wob-verzoek gevraagde documenten niet (meer) onder een bestuursorgaan berusten, dan onderzoekt de Afdeling aan de hand van de selectielijsten of de betreffende documenten nog onder het bestuursorgaan behoren te berusten. Als dat het geval is, zal het bestuursorgaan al hetgeen wat redelijkerwijs mogelijk is moeten doen om die documenten alsnog te achterhalen. Zie hiervoor de uitspraken van de Afdeling van 2 juli 2014 en 26 augustus 2015.

Waarom zou deze ondergrens niet kunnen fungeren als richtlijn voor het bewaren van naar haar aard vluchtige communicatie zoals e-mails, sms- en WhatsApp-berichten? Zou die ondergrens worden aangehouden dan betekent dit dat in het vervolg (chat)berichten – na ontvangst of verzending – alleen bewaard hoeven worden als het (chat)berichten zijn die op grond van selectielijsten bewaard moeten blijven (de ‘archiefwaardige’ berichten). Maar daarmee zijn we er nog niet, want welke berichten zijn dat dan precies? De op grond van de Archiefwet vastgestelde selectielijsten en toelichtingen daarop geven maar in zéér beperkte mate richting om die vraag te kunnen beantwoorden, terwijl die vraag wel dringend beantwoording behoeft. Ook hier zijn niet, althans niet alleen, de Wob-juristen aan zet. Er zal een beroep moeten worden gedaan op de deskundigheid van archivarissen. Het is immers primair hun taak om te bepalen welke documenten bewaard blijven en voor hoe lang.

In de tussentijd

De praktijk is dat de informatiehuishouding lang niet overal op orde is. De Wob-jurist moet vaak op zoek naar e-mails en nu ook sms- en WhatsApp-berichten die zich in allerlei emailboxen respectievelijk op allerlei devices kunnen bevinden. Vaak zal het om heel veel berichten gaan. Moeten die dan allemaal in de besluitvorming worden betrokken? Ja, zo volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 2005. De Afdeling zegt in die uitspraak “dat uitgangspunt dient te zijn dat ná de indiening van een verzoek om informatie op grond van de Wob het bestuursorgaan niet de vrijheid heeft om over te gaan tot vernietiging van stukken en bestanden waarop dat verzoek betrekking heeft. Vanaf dat moment dient het behoud daarvan volledig te worden gewaarborgd, opdat ook over de vraag of sprake is van voor openbaarmaking mogelijk in aanmerking komende documenten effectief besloten en geprocedeerd kan worden.

Maar moet het ook echt? Anno 2019 kan de hoeveelheid e-mails, sms- en WhatsApp-berichten enorm zijn.

Archiefwaardige berichten

Is een mogelijke richting dat voortaan alleen nog de ‘archiefwaardige’ e-mails, sms- en WhatsApp-berichten in de besluitvorming over een Wob-verzoek hoeven te worden betrokken? Dat zou erop neerkomen dat de selectie van wel en niet archiefwaardige berichten nog tijdens de besluitvormingsprocedure over het Wob-verzoek wordt gemaakt (al dan niet met het bewaren van de niet archiefwaardige berichten, zodat de gemaakte selectie, indien daarvoor aanleiding is, kan worden gecontroleerd). En hoe moet die selectie dan worden gemaakt? Op dit moment kan dat niet anders dan op basis van gezond verstand en vanuit de uitgangspunten van de Wob. De Wob dient een goede en democratische bestuursvoering (zie preambule van de wet), waaronder in ieder geval wordt begrepen (i) de publieke controle op het handelen van de overheid, (ii) deelname van burgers aan het besluitvormingsproces en (iii) rechtsbescherming tegen de overheid. Alleen de berichten die (op termijn) van belang kunnen zijn voor deze doelen moeten in elk geval (voor enige tijd) worden bewaard. Het gaat dus om die e-mails, sms- en WhatsApp-berichten die er voor het besluitvormingsproces echt toe doen of hebben gedaan.

Hoofdpersonen

Wij realiseren ons goed dat dit nog tamelijk vaag is en dat bestuursorganen het om die reden niet aandurven op deze manier een selectie te maken. Een mogelijk alternatief is wellicht dat in de besluitvorming over een concreet Wob-verzoek alleen de e-mails, sms- en WhatsApp-berichten van de ‘hoofdpersonen’ of ‘sleutelfiguren’ worden betrokken. Eerst wordt dan bepaald welke bestuurders en ambtenaren ‘in the lead’ waren bij een bepaalde bestuurlijke aangelegenheid en vervolgens wordt de zoekslag beperkt tot alleen de berichten die zij hebben ontvangen en verstuurd. Wij achten een dergelijke methode verdedigbaar, mits redelijkerwijs kan worden volgehouden dat alle ‘relevante’ berichten langs het ‘bureau’ van een van de hoofdrolspelers gaan of zullen zijn gegaan. Andere, bruikbare alternatieven zullen ongetwijfeld in de praktijk ook worden toegepast.

Tot slot

Met de uitspraak van 20 maart 2019 staat vast dat sms- en WhatsApp-berichten onder het bereik van de Wob vallen. Het zal nog wel even duren voordat sms- en WhatsApp-berichten ordelijk in de documentmanagementsystemen zijn opgeslagen. Bovendien ontbreekt een gezaghebbend antwoord op de vraag welke (chat)berichten voor hoe lang bewaard moeten blijven. Ondertussen moeten de behandelaars van Wob-verzoeken wel hun werk doen: dat wil zeggen Wob-verzoeken adequaat en tijdig afdoen. Het is vaak de grote hoeveelheid e-mails en nu mogelijk ook grote hoeveelheid sms- en WhatsApp-berichten die eraan in de weg staan dat tijdig wordt beslist. Het kost simpelweg veel tijd de berichten te verzamelen en te beoordelen, terwijl de vraag kan worden gesteld wat dit bijdraagt aan de belangen en doelen die de Wob beoogt te dienen. Dit geldt te meer nu, zoals ook de Afdeling overweegt, het grootste deel van de berichten niet voor openbaarmaking in aanmerking zal komen. Het is daarom noodzakelijk dat wordt toegestaan dat een selectie wordt gemaakt van e-mails en andere (chat)berichten die in de besluitvorming over een Wob-verzoek moeten worden betrokken. Die selectie moet prudent worden gemaakt. Er zijn verschillende manieren denkbaar, maar de doelen van de Wob moeten wel voorop staan. Op die manier wordt enerzijds geborgd dat de selectie er niet toe leidt dat waardevolle informatie aan ‘een ieder’ wordt onthouden, terwijl anderzijds de Wob uitvoerbaar blijft.

Bron: ABRvS 20 maart 2019, 201800258/1/A3

Share This