In de veelbesproken uitspraak van 13 februari 2019 ging de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in op de subsidierechtelijke en institutionele vraagstukken die zich voordoen als (decentrale) overheden ervoor kiezen om subsidieprocessen op afstand te plaatsen door deze te laten uitvoeren door organen van privaatrechtelijke rechtspersonen. In zulke gevallen moet heel precies – en met een subsidierechtelijke én staatsrechtelijke bril – worden gekeken naar formele bevoegdheidsvraagstukken die inherent zijn aan de keuze voor een ‘geprivatiseerd subsidieproces’. In de vervolguitspraak van 27 januari 2021 - over dezelfde casus - geeft de Afdeling nadere duiding aan de juridische ruimte voor het op afstand laten uitvoeren van subsidieprocessen.
In de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2019 (waarover eerder dit blogbericht verscheen) stond het probleem centraal dat zich voordoet als decentrale overheden subsidieprocessen op afstand plaatsen en onderbrengen in een privaatrechtelijke rechtspersoon. Dat probleem komt in een notendop hierop neer. Het vereiste van artikel 4:23, eerste lid, van de Awb dat bij wettelijk voorschrift moet zijn geregeld voor welke activiteiten subsidie kan worden verleend, geldt ook als de subsidieverstrekking met de verlengde arm plaatsvindt. De privaatrechtelijke rechtspersoon waaraan de subsidieverstrekking als taak is toevertrouwd, kan echter niet zelf de voor rechtmatige subsidieverlening vereiste wettelijke grondslag creëren. Simpelweg omdat hij geen ‘wetgevende’ macht heeft (of via delegatie toebedeeld kan krijgen).
In de uitspraak van 27 januari 2021 geeft de Afdeling de rechtspraktijk een minicollege bestuurlijk organisatierecht, waaruit duidelijk wordt op welke wijze decentrale overheden rechtmatig kunnen voorzien in op afstand geplaatste uitvoering van een subsidieregeling.
Het gesloten stelsel van delegatie in de Gemeente- en Provinciewet staat in de weg aan delegatie van bevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtspersonen
Met het oog op de omstandigheid dat in de praktijk uitdrukkelijk behoefte bestaat aan (meer) duidelijkheid over de mogelijkheid van gemeentelijke bestuursorganen om bevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtspersonen te delegeren, staat de Afdeling uitvoerig stil bij de vraag of het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven zijn bevoegdheid tot subsidieverlening aan de privaatrechtelijke rechtspersoon (Stichting Cultuur Eindhoven) kan delegeren.
De Afdeling overweegt dat de Grondwet zich niet verzet tegen delegatie van de bevoegdheid tot subsidieverlening door het college aan SCE. Artikel 124, eerste lid, van de Grondwet bepaalt dat voor gemeenten de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun bestuur wordt overgelaten. Dat bestuur bestaat, zo blijkt uit artikel 125 van de Grondwet, uit de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Artikel 128 van de Grondwet maakt het mogelijk dat de gemeenteraad autonome bevoegdheden toekent aan andere organen dan de gemeenteraad, het college en de burgemeester.
De Gemeentewet staat echter wél in de weg aan delegatie door het college van de bevoegdheid tot subsidieverlening aan (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen.
De Afdeling verwijst op de eerste plaats naar de wetsgeschiedenis bij de Gemeentewet, waaruit blijkt dat het aan de wetgever is voorbehouden om te beoordelen hoe hij de gemeentelijke bevoegdheden van de tot het gemeentebestuur behorende organen wil spreiden. Buiten de beperkte mogelijkheden tot delegatie van bevoegdheden aan (tot de gemeentelijke organisatie behorende) organen is destijds discussie geweest over verdergaande mogelijkheden tot delegatie, bijvoorbeeld aan ambtenaren. Door de regering is in dat verband toegelicht dat bij de inschakeling van ambtenaren bij de uitoefening van bevoegdheden van de organen van het gemeentebestuur de verhouding van mandaat de meest aangewezene is, omdat de politieke verantwoordelijkheid dan niet alleen beperkt maar ook het duidelijkst is. De wetgever heeft gekozen voor een verbod op delegatie van bevoegdheden aan ondergeschikten (zoals ook artikel 10:14 van de Awb tot uitdrukking brengt). De Afdeling constateert dat dezelfde redenen die leidden tot afwijzing van de mogelijkheid tot delegatie van bevoegdheden aan ambtenaren, ook gelden voor het delegeren van deze bevoegdheden aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Gelet daarop ligt het volgens de Afdeling in de rede dat de regering al daarom (ook) delegatie aan privaatrechtelijke rechtspersonen niet mogelijk acht(te).
Op de tweede plaats roept de Afdeling in herinnering dat de in de artikelen 156, 165 en 178 van de Gemeentewet neergelegde delegatiemogelijkheden limitatief zijn. Gemeentelijke bestuursorganen mogen alleen bevoegdheden delegeren aan organen met een grondslag in de Gemeentewet: de gemeenteraad kan alleen bevoegdheden delegeren aan het college van burgemeester en wethouders en aan bestuurscommissies (ex. artikel 83 Gemeentewet). Het college mag alleen bevoegdheden delegeren aan bestuurscommissies. Dat gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling is ook uitdrukkelijk genoemd bij de totstandkoming van de derde tranche van de Awb en bij de behandeling van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Ook dit gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling staat in de weg aan delegatie van de bevoegdheid tot subsidieverlening door het college aan (het bestuur van) een privaatrechtelijke rechtspersoon.
Wat kan dan wel?
De Afdeling constateert dat het gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling van de Gemeentewet zich verzet tegen delegatie van de bevoegdheid tot subsidieverlening aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Dat betekent volgens de Afdeling echter niet dat de uitvoering van de door het gemeentebestuur vastgestelde subsidieregeling niet in praktische zin op afstand kan worden gezet. Daarvoor is echter de figuur van mandaat aangewezen: de raad (of het college) kan aan een (orgaan van een) privaatrechtelijke rechtspersoon mandaat verlenen om, namens de raad (of het college), op grond van de subsidieregeling besluiten te nemen.
Een alternatief is dat de subsidieverstrekking wordt toevertrouwd aan een privaatrechtelijke rechtspersoon die als een bestuurscommissie, als bedoeld in artikel 83 van de Gemeentewet wordt ingericht. Aan een dergelijke bestuurscommissie kan de raad (of het college) de bevoegdheid om op grond van de subsidieregeling besluiten te nemen wel delegeren.
Met deze uitspraak geeft de Afdeling decentrale overheden die hun subsidieprocessen op afstand wensen te plaatsen een aantal ferme aanwijzingen mee: een wettelijke grondslag blijft vereist en die moet van de decentrale overheid zelf komen. Daarnaast is duidelijk dat de hoofdregel is dat subsidieverstrekking wel op afstand kan worden geplaatst, maar ook dan plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van een bevoegd bestuursorgaan van de decentrale overheid die daarvoor ook (politiek) verantwoordelijk blijft. In de gemeentelijke context zal het verantwoordelijke bestuursorgaan veelal zijn het college of eventueel een bestuurscommissie.
Lijn van de Afdeling geldt niet voor delegatie op Rijksniveau
Uit het voorgaande blijkt al dat de uitspraak van 27 januari 2021 niet alleen geldt voor de gemeentelijke praktijk, maar ook voor de provinciale praktijk. De vraag die dan nog resteert is of de overwegingen in de uitspraak van 27 januari 2021 ook van toepassing (kunnen) zijn op de Rijksoverheid. Op rijksniveau bestaan er geen met de Gemeentewet vergelijkbare bepalingen die tot gevolg hebben dat evenmin sprake kan zijn van delegatie van subsidierechtelijke taken van een minister aan private organisaties. De overwegingen van de Afdeling, over het uit de Gemeentewet voortvloeiende ‘delegatieverbod’ zijn niet per analogie op de Rijksoverheid van toepassing. Ook daar speelt echter dat moet zijn voorzien in een (op de wet in formele zin) terug te voeren bevoegdheidsgrondslag voor uitoefening van subsidierechtelijke bevoegdheden door een private organisatie, zoals bijvoorbeeld is vervat in artikel 11 van de Wet op het specifiek cultuurbeleid voor cultuurfondsen.
Reparatie van bevoegdheidsgebreken met terugwerkende kracht
Ook om een andere reden is de uitspraak van 27 januari 2021 interessant: zij bevestigt eerdere rechtspraak waaruit blijkt dat het relatief gemakkelijk is om geconstateerde gebreken in de wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking te repareren. In het voorliggende geval had het college de Subsidieregeling (en het daarbij behorende subsidieplafond) met terugwerkende kracht vastgesteld en vervolgens alle reeds (onbevoegdelijk) door de SCE genomen besluiten over de toekenning van subsidie bekrachtigd als waren het besluiten van het college. De Afdeling is van oordeel dat daarmee het door haar in de de uitspraak van 13 februari 2019 geconstateerde bevoegdheidsgebrek is hersteld. Het college is, op grond van artikel 3 van de Algemene Subsidieverordening Eindhoven, in samenhang gelezen met artikel 149 van de Gemeentewet, bevoegd om subsidieregelingen vast te stellen. Om die reden acht de Afdeling de door het college (met terugwerkende kracht) vastgestelde Subsidieregeling, op grond waarvan het college het besluit van 30 september 2016 heeft bekrachtigd en het nieuwe besluit op bezwaar heeft genomen, een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Het college was en is dus bevoegd, op grond van de Subsidieregeling een besluit (op bezwaar) te nemen over subsidieverstrekking.
Bron: ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:176
