Om uiteenlopende redenen kiezen veel overheden er voor om de verstrekking van subsidies onder te brengen in speciaal daartoe opgerichte fondsen. Verstrekking van financiële middelen uit deze fondsen vindt dan plaats door besturen van privaatrechtelijke rechtspersonen.

Ook bij op afstand geplaatste subsidieverstrekkingen kunnen de regels uit de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht en de regels over de toedeling en het verleggen van publiekrechtelijke bevoegdheden van toepassing zijn. Dat vraagt bijzondere aandacht voor – onder meer – de wettelijke grondslag van de subsidieverstrekking. De Afdelingsuitspraak van 13 februari 2019 gaat uitvoerig in op de problemen die zich op dit vlak kunnen voordoen, hoe deze kunnen worden voorkomen en wat – in voorkomende gevallen – reparatiemogelijkheden zijn.

Motieven

Een motief om de uitvoering van een subsidieregeling en de beoordeling van subsidieaanvragen bewust op afstand te plaatsen van het openbaar bestuur is bijvoorbeeld dat bijzondere technologische, of commerciële expertise is vereist, die de overheid niet in huis heeft.

In het culturele veld wordt de keuze voor subsidieverstrekking met de verlengde arm vaak ingegeven door het ‘Thorbecke-principe’: de overtuiging dat de overheid zich moet onthouden van beoordeling van artistieke meerwaarde en dat een van de overheid onafhankelijke partij hierin objectievere, van politieke motieven gevrijwaarde beoordelingen kan maken.

Casus

De aanleiding voor de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2019 was de gedeeltelijke weigering van de subsidieaanvraag van de Openbare Bibliotheek van Eindhoven. Aan de Openbare Bibliotheek was een subsidie verleend, die ongeveer 12 procent lager lag dan het aangevraagde bedrag. Met die lagere verlening was de Openbare Bibliotheek het niet eens. Inzet van het subsidiegeschil was volledige inwilliging van de aanvraag. Het besluit tot gedeeltelijke weigering van de subsidie was genomen door het bestuur van de Stichting Cultuur Eindhoven (SCE), de speciaal voor verstrekking van subsidies in het Eindhovense culturele domein opgerichte private organisatie. SCE heeft, met het oog op de verlening van subsidies, een subsidieregeling vastgesteld.

Bevoegdheid tot subsidieverlening

Ook in geschillen die zijn ontstaan omdat de subsidieontvanger niet tevreden is met het verleende subsidiebedrag, moet de bestuursrechter ambtshalve stilstaan bij vraag of er überhaupt sprake is van een bevoegdheid tot subsidieverlening. Artikel 4:23, eerste lid, van de Awb stelt als vereiste voor de bevoegdheid tot subsidieverlening dat bij wettelijk voorschrift is geregeld voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Op die hoofdregel van de wettelijke grondslag bestaat een aantal uitzonderingen, maar die zien veelal op situaties (bijvoorbeeld incidentele verleningen, of verlening aan een zeer beperkt aantal ontvangers) die zich bij structurele subsidieverlening met de verlengde arm niet snel zullen voordoen.

Twee formele voorvragen

De rechtbank en de Afdeling staan ambtshalve stil bij twee formele voorvragen, voordat eventueel aan de inhoud van het geschil wordt toegekomen. De voorvragen zijn van openbare orde. Zij zien op de bevoegdheid van de bestuursrechter (is sprake van optreden door een bestuursorgaan en daarmee van een besluit), respectievelijk de bevoegdheid tot openbare gezagsuitoefening (was het bestuursorgaan bevoegd tot het nemen van het aangevallen besluit).

Bestuur van privaatrechtelijke stichting als bestuursorgaan

Met de eerste vraag (of SCE een bestuursorgaan is), is de Afdeling snel klaar. Onder verwijzing naar haar grote kameruitspraken van 17 september 2014, stelt de Afdeling vast dat SCE als bestuursorgaan optreedt, ook al is er geen wettelijke regel aan te wijzen waarmee aan SCE de bevoegdheid is toegekend om openbaar gezag uit te oefenen. De Afdeling stelt vast dat SCE geldelijke uitkeringen aan derden verstrekt, waarbij a) in overwegende mate wordt geput uit financiële middelen die door de raad van de gemeente Eindhoven ter beschikking worden gesteld en b) de beleidskaders voor de verdeling van het voor cultuur beschikbare budget worden bepaald door (commissies van) de raad en het college. Daarmee is aan de cumulatieve criteria voldaan die maken dat ook zonder wettelijk toegekende bevoegdheid sprake is van openbare gezagsuitoefening en daarmee van een bestuursorgaan. De Afdeling concludeert dat SCE voor de verstrekking van subsidies een bestuursorgaan is en besluiten neemt in de zin van de Awb, waartegen in bezwaar en (hoger) beroep kan worden opgekomen.

De staatsrechtelijke kern: geen wettelijke regeling als grondslag voor subsidiëring

Vervolgens behandelt de Afdeling de vraag of voldaan is aan het voor subsidieverstrekking geldende vereiste van een wettelijk voorschrift als grondslag voor de subsidieverstrekking. Deze eis, dat een subsidieverstrekking een wettelijke grondslag heeft, beoogt een weloverwogen gebruik van het subsidie-instrument te bevorderen en met het oog op de rechtszekerheid subsidieontvangers vooraf voldoende duidelijkheid te geven door rechten, plichten en bevoegdheden van subsidiegevers en –ontvangers op heldere wijze te beschrijven. De Afdeling roept in herinnering dat zij eerder heeft overwogen dat onder wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb moet worden verstaan een regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent.

De Afdeling stelt vast dat de door (het bestuur van) SCE vastgestelde subsidieregeling niet kwalificeert als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon heeft geen op de Grondwet of een wet in formele zin terug te voeren regelgevende bevoegdheid en kan dus geen subsidieregelingen vaststellen volgens de Afdeling. Evenmin kan de door het stichtingsbestuur vastgestelde subsidieregeling worden geconverteerd in, of worden gelijk gesteld met een wettelijk voorschrift. De Afdeling licht uitvoerig toe in welk opzicht de regels van het stichtingsbestuur verschillen van algemeen verbindende voorschriften die nu eenmaal zijn vereist voor een deugdelijke subsidieverlening. Het belang van het vereiste van een wettelijk voorschrift kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gediend met een op privaatrechtelijke leest geschoeid uitkeringsreglement. De Afdeling verwerpt ook de gedachtegang dat het door SCE vastgestelde uitkeringsreglement kan worden opgevat als beleidsregel die voor de buitenwereld inzichtelijk maakt hoe SCE van zijn bevoegdheid tot subsidieverlening gebruik maakt, zodat het belang van de rechtszekerheid voldoende is gediend. De Afdeling is van oordeel dat een beleidsregel geen nieuwe bevoegdheden, rechten en verplichtingen in het leven kan roepen. Om een bevoegdheid voor subsidiëring in het leven te roepen, is een algemeen verbindend voorschrift een harde voorwaarde.

De Afdeling komt tot de slotsom dat de subsidieregeling (het door het stichtingsbestuur vastgestelde uitkeringsreglement) geen toereikende grondslag is voor het verstrekken van subsidies. SCE is dan weliswaar bestuursorgaan, maar is – door het ontbreken van het voor subsidieverstrekking vereiste wettelijk voorschrift – alsnog niet bevoegd tot het verlenen van subsidies.

De oplossingsrichting

De Afdeling denkt vervolgens actief mee met partijen (en het bestuur van de gemeente Eindhoven) over een praktische oplossing voor het aan het licht gebrachte probleem van de ontbrekende wettelijke grondslag. Daarbij stelt de Afdeling voorop dat de Openbare Bibliotheek, als appellant, niet slechter mag worden van haar beslissing om beroep in te stellen tegen de gedeeltelijke weigering van haar subsidie. De aan haar verleende subsidie blijft daarom gewoon in stand.

De Afdeling constateert vervolgens dat het gebrek, bestaande uit het ontbreken van de voor subsidiëring vereiste wettelijke grondslag, niet door SCE zelf kan worden gerepareerd. Daarvoor is inzet van de regelgevende bevoegdheden van het bestuur van de gemeente Eindhoven vereist. Bij gemeentelijke verordening kan de wettelijke grondslag worden gecreëerd, aldus de Afdeling. Pas als de lacune in de bevoegdheid is gerepareerd met een daarop gerichte gemeentelijke verordening, is het bestuur van SCE weer aan zet om te beslissen op de bezwaren van de Openbare Bibliotheek over de gedeeltelijke weigering van de aangevraagde subsidie.

De uit deze uitspraak te leren lessen

In de uitspraak komt een aantal subsidierechtelijke en institutionele vraagstukken samen. Voor de beantwoording daarvan kiest de Afdeling heldere bewoordingen, waarmee zij een voor de beroepspraktijk instructieve leidraad heeft gegeven. De uitspraak onderstreept het belang dat bestuursorganen die subsidieprocessen op afstand willen plaatsen, heel precies – en met een subsidierechtelijke én staatsrechtelijke bril – moeten kijken naar formele bevoegdheidsvraagstukken die kunnen opkomen naar aanleiding van de gekozen vormgeving van een ‘geprivatiseerd subsidieproces’.

Er moet vooraf een uitdrukkelijke en juridisch juiste beslissing worden genomen over de vaststelling van de subsidieregels. Voor decentrale overheden die subsidieprocessen op afstand plaatsen en onderbrengen in een privaatrechtelijke rechtspersoon betekent de Afdelingsuitspraak dat de wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking hoe dan ook door de gemeentelijke (provinciale) bestuursorganen moet worden geleverd. Uit de bepalingen van de Gemeentewet (artikelen 149 en 156, eerste lid) en de Provinciewet (artikelen 145 en 152, eerste lid) en artikel 10:15 van de Awb volgt dat de bevoegdheid tot het vaststellen van wettelijke voorschriften niet door decentrale a-organen kan worden overgedragen aan organen van privaatrechtelijke rechtspersonen. Volgens ons ligt het dan voor de hand dat in door a-organen vastgestelde subsidieverordeningen uitdrukkelijk wordt bepaald dat (het bestuur van) de privaatrechtelijke rechtspersoon bevoegd is tot het verstrekken van subsidie aan derden met inachtneming van de in de verordening opgenomen regels die bepalen voor welke activiteiten subsidie wordt verstrekt (vgl 4:23 awb) en waarmee wordt voorzien in een grondslag voor andere zaken die bij (of krachtens) wettelijk voorschrift moeten worden bepaald. Een rechtsstatelijk basisvereiste is immers dat openbaar gezag in beginsel alleen bij wettelijk voorschrift kan worden toegekend en bestuursorganen in beginsel alleen bevoegdheden kunnen uitoefenen voor zover die hen bij wettelijk voorschrift zijn toegekend. De praktijk is ermee gediend dat over de bevoegdheid tot subsidieverstrekking door geprivatiseerde bestuursorganen zo min mogelijk discussie mogelijk is.

Bron: ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413

Share This