De uitspraak van het Hof van Justitie van 30 januari 2018 in de zaak Appingedam en recente uitspraken van de Afdeling hebben onderstreept dat ook ruimtelijke voorschriften die economische activiteiten reguleren in overeenstemming moeten zijn met de regels van het vrij verkeer, meer specifiek de vrijheid van vestiging en de Europese Dienstenrichtlijn 2006/123/EG. Uit de jurisprudentie die het afgelopen jaar is verschenen, kan inmiddels een duidelijke lijn worden gedestilleerd over de manier waarop de toets aan de Dienstenrichtlijn kan worden ingebed in de nationale omgevingsrechtelijke kaders. In dit blog analyseren wij, aan de hand van deze rechtspraak, de Europese kaders voor het omgevingsrecht. Daarnaast gaan wij in op de praktische consequenties voor decentrale overheden.

Kort gezegd blijkt uit de rechtspraak dat het reguleren van economische activiteiten door middel van ruimtelijke voorschriften nog altijd goed mogelijk is, zolang dit maar goed wordt onderbouwd.

 

Het vrij verkeer en de Dienstenrichtlijn in relatie tot ruimtelijke voorschriften

Het recht op vrijheid van vestiging is neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Dit recht is nader geconcretiseerd en gespecificeerd in de Europese Dienstenrichtlijn. Hoofdstuk III van deze richtlijn bepaalt onder welke strikte voorwaarden de lidstaten een vergunningplicht of bepaalde eisen mogen opleggen aan dienstverleners die zich op hun grondgebied willen vestigen. Eisen die de vestiging van ondernemingen afhankelijk stellen van geografische kenmerken, bevolkingsdichtheid of bevolkingsspreiding vormen een extra beperking van de vrijheid van vestiging en worden territoriale en kwantitatieve eisen genoemd. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Appingedam bepaald dat een brancheringsregeling een territoriale beperking is in de zin van artikel 15 Dienstenrichtlijn, waardoor de regeling aan de voorwaarden van artikel 15 lid 3 moet worden getoetst.

Bron: HvJ EU 30 januari 2018, gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Visser Vastgoed Beleggingen BV/Appingedam en Amersfoort/X BV)

 

Onder welke voorwaarden is regulering van detailhandel toelaatbaar?

Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is een beperking op de vrijheid van vestiging geoorloofd als aan vier voorwaarden is voldaan. De maatregel moet (1) non-discriminatoir zijn, (2) gerechtvaardigd zijn om een dwingende reden van algemeen belang, (3) geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag (4) niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken en dat doel kan niet met een andere, minder beperkende, maatregel worden bereikt. Deze voorwaarden zijn ook neergelegd in artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn.

De voorwaarde dat een maatregel non-discriminatoir moet zijn, leidt in de praktijk niet of nauwelijks tot problemen en laten wij onbesproken. De overige voorwaarden worden hieronder afzonderlijk besproken. Wat houden deze voorwaarden in en hoe kan worden gewaarborgd dat hieraan wordt voldaan?

 

Noodzakelijkheid: dwingende reden van algemeen belang

Het is al lange tijd rechtspraak van het Hof van Justitie dat de doelstellingen van ruimtelijke ordening een dwingende reden van algemeen belang opleveren die een beperkende maatregel noodzakelijk kunnen maken. Uit Appingedam volgt dat het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied, in het belang van het stedelijk milieu, eveneens dwingende redenen van algemeen belang vormen die een territoriale beperking kunnen rechtvaardigen.

 

Geschiktheid

Een kwantitatieve of territoriale beperking zoals een brancheringsregeling moet tevens geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken. Hiervoor is in de eerste plaats vereist dat het doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (het consistentievereiste). In de tweede plaats is vereist dat de regeling effectief de doelen bereikt.

Het blijkt niet altijd even eenvoudig om aan deze twee voorwaarden te voldoen. In de meeste uitspraken die volgen op Appingedam is het bestuur er niet in geslaagd de rechter ervan te overtuigen dat aan deze eisen is voldaan. Een voorbeeld waarin het consistentievereiste wordt toegepast, is de uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2019 betreffende Verordening ruimte 2013 van de provincie Zuid-Holland. Op grond van deze verordening was slechts de verkoop van bepaalde limitatief opgesomde goederen buiten de bestaande winkelconcentraties toegestaan. Het college van gedeputeerde staten had niet inzichtelijk gemaakt waarom precies deze branches waren uitgezonderd. De verordening stond de verkoop van bijvoorbeeld surfplanken en piano’s in de periferie toe, waaruit de Afdeling de conclusie trekt dat kajaks en orgels in bestaande centra moeten worden aangeboden, zonder dat inzichtelijk is dat de verkoop van laatstgenoemde goederen een wezenlijk ander effect op de stadscentra zou hebben dan de verkoop van de eerstgenoemde goederen. De betreffende bepaling diende dan ook integraal buiten toepassing te worden gelaten wegens strijd met artikel 15 lid 3 onder c van de Dienstenrichtlijn.

Bron: ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:964 (Forepark) en ECLI:NL:RVS:2019:965 (Decathlon)

In de zaak Amsterdam Cheese Company werd wél aan deze voorwaarden voldaan. De gemeente Amsterdam had een verbod ingesteld om in de binnenstad het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich richten op dagjesmensen of toeristen. Als gevolg hiervan kon Amsterdam Cheese Company in het door haar beoogde pand aan het Damrak in Amsterdam geen kaaswinkel meer exploiteren. De Afdeling kwalificeerde dit verbod als een territoriale beperking. Het college had echter toegelicht dat het verbod volgde op een reeks maatregelen die waren genomen om de toename van het toerisme in Amsterdam in goede banen te leiden. Het college stelde zich op basis van verschillende onderzoeken en notities op het standpunt dat het gebruikswijzigingsverbod geschikt is voor het bereiken van deze doelstelling. De Afdeling achtte de verwachting dat het verbieden van winkels met een eenzijdig assortiment zal leiden tot meer winkelruimte voor de bewoners en de gebruikers van het gebied op grond van eerdere ervaringen in de Amsterdamse binnenstad gerechtvaardigd. Omdat ook aan de overige voorwaarden van artikel 15 lid 3 onder c van de Dienstenrichtlijn was voldaan, bleef het verbod in stand.

Bron: ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173 (Amsterdam Cheese Company)

Bewijslast op regulerende overheid

In het kader van het vereiste van effectiviteit verdient de bewijslast bijzondere aandacht. Het is, aldus de Afdeling, aan de regulerende overheid om, aan de hand van een analyse met specifieke gegevens, aan te tonen dat een maatregel effectief is. In Appingedam en een drietal uitspraken van 19 december 2018 heeft de Afdeling richting gegeven ten aanzien van de vraag hoe dit moet worden geconcretiseerd.

Omvang bewijslast

Voor de omvang van de bewijslast is van belang of het gaat om de vaststelling van een bestemmingsplan dan wel een weigering van een omgevingsvergunning op grond van een afwijking van een bestemmingsplan. Op 24 oktober 2018 deed de Afdeling uitspraak in een zaak waarin aan International Bike Group een omgevingsvergunning was geweigerd. International Bike Group betoogde in beroep dat de planregel die uitsluitend perifere detailhandel toeliet op de beoogde locatie in strijd was met artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan was echter onherroepelijk. In een dergelijke situatie ligt het volgens de Afdeling op de weg van de onderneming om nader te onderbouwen waarom de in de planregels neergelegde eisen over perifere detailhandel in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn. De enkele stelling dat het bestuursorgaan onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de in de planregels neergelegde eisen over perifere detailhandel geschikt zijn om het beoogde doel te bewerkstelligen, volstaat niet.

Bron: ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471 (International Bike Group)

 

Niet verder dan nodig: geen andere, minder beperkende maatregelen

Een laatste vereiste is dat een beperkende maatregel niet verder gaat dan nodig is en er geen andere, minder beperkende maatregelen beschikbaar zijn waarmee het beoogde doel kan worden bereikt. Ook dit dient te worden onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Dit maakt dat als de gegevens ontbreken in het kader van de geschiktheid, er eveneens onvoldoende gegevens zijn om te beoordelen of is voldaan aan deze voorwaarde.

 

Verhouding evenredigheidsvereiste en belangenafweging in concrete geval

Een interessant punt is de verhouding van de evenredigheidstoets in het kader van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn ten opzichte van artikel 3:4 lid 2 Awb en het vereiste van evenwichtigheid, oftewel de afweging van de aan individuele rechten veroorzaakte schade en de daartegenover staande voordelen in het algemeen belang. Deze toets blijkt namelijk niet hetzelfde. Zo oordeelde de Afdeling in de zaak Amsterdam Cheese Company dat de conclusie dat het verbod een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging was, onverlet liet dat het verbod in een concrete situatie onevenredig kan zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 Awb. De Afdeling oordeelde dat het college het verbod in dit specifieke geval niet in redelijkheid ten grondslag had kunnen leggen aan de opgelegde last onder bestuursdwang.

De beoordeling in het kader van artikel 3:4 lid 2 Awb lijkt dus ruimer dan de toets in het licht van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

Bron: ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173 (Amsterdam Cheese Company)

 

Lessen voor de praktijk

De hierboven besproken uitspraken tonen dat veel brancheringsregels struikelen over de toets aan het evenredigheidsbeginsel. In ons ruimtelijke denken vinden velen het inmiddels niet meer dan logisch dat grootschalige detailhandel op een perifere locatie is gevestigd en dagelijkse detailhandel geconcentreerd aanwezig is in centrumgebieden. Indien en voor zover typisch ruimtelijke argumenten aan een dergelijke locatiekeuze ten grondslag liggen zoals de bereikbaarheid en parkeergelegenheid direct voor de deur, is onze verwachting dat de toets aan de Dienstenrichtlijn weinig verschil teweeg zal brengen in de onderbouwing voor die branchering. De Dienstenrichtlijn zal met name merkbare effecten hebben voor brancheringsregelingen waar de noodzaak met name wordt ingegeven door die meer algemene dwingende reden van algemeen belang: de bescherming van het stedelijk milieu. In een situatie waarin een centrumgebied veelvuldig kampt met leegstand, zal echter makkelijker onderbouwd kunnen worden dat een brancheringsregeling die detailhandel buiten het centrumgebied verbiedt bijdraagt aan de bescherming van het stedelijk milieu dan in een situatie dat van leegstand niet of nauwelijks sprake is.

Tegelijkertijd voorzien de beschikbare data zoals koopstroomonderzoeken vooral in data over de vraag waar klanten vandaan komen, wat de leegstand is in centrumgebieden en wat voor soort functies waar zijn gevestigd. Daarmee lijkt een brancheringsregel veelal reactief te zijn ingegeven. Voor een toets aan de Dienstenrichtlijn lijkt echter het ‘waarom’ van een brancheringsregeling aan belang te winnen: waarom heeft een beperking een bepaald effect? Wij zien een belangrijke opgave dan wel uitdaging om dit ‘waarom’ meer aan kracht te laten winnen. Daarbij spelen juist gemeente-specifieke aandachtspunten ter bescherming van dat stedelijk milieu een belangrijke rol; die vormen immers de rechtvaardiging voor bepaalde keuzes. Wij menen daarom dat gemeenten er (in de eerste plaats) verstandig aan doen om – kijkend naar de lokale situatie – het functioneren van het stedelijk milieu te monitoren en op basis daarvan bepaalde keuzes te maken. Als die keuzes vervolgens tot een brancheringsregeling leiden, dan is onze verwachting dat de onderbouwing daarvoor eenvoudiger de toets aan de Dienstenrichtlijn zal doorstaan. Het is immers van belang dat de doelstellingen nauwkeurig worden gekozen, omdat dit de maatstaf is voor de vraag of de maatregel geschikt is om dit doel te bereiken.

 

De Dienstenrichtlijn en de Omgevingswet

Op dit moment is beoogd om de Omgevingswet per 1 januari 2021 in werking te laten treden. Wij voorzien twee wezenlijke wijzigingen die de Omgevingswet teweeg zal brengen voor de toets aan de Dienstenrichtlijn. Ten eerste is de verwachting dat brancheringsregelingen minder zullen worden opgenomen in het omgevingsplan, omdat het omgevingsplan onder de Omgevingswet meer flexibiliteit zal bieden, waardoor de toets aan de Dienstenrichtlijn meer zal plaatsvinden in het kader van de concrete aanvraag om een omgevingsvergunning. Ten tweede biedt het nieuwe criterium, een goede fysieke leefomgeving, meer ruimte om branchering te rechtvaardigen. Met de verbrede reikwijdte van de Omgevingswet, kunnen brancheringskeuzes vanuit andere invalshoeken worden ingestoken dan puur vanuit de goede ruimtelijke ordening. Wij kunnen ons voorstellen dat met bestemmingsplannen met een verbrede reikwijdte die op dit moment al in de maak zijn of zijn aangemeld op grond van artikel 7c van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet geëxperimenteerd wordt met een dergelijke insteek van de toets aan de Dienstenrichtlijn.

 

Sluitstuk in de zaak Appingedam

Op 24 juli jl. heeft de Afdeling een einde gemaakt aan de zaak Appingedam. In de tussenuitspraak had de Afdeling geoordeeld dat bij gebreke van een analyse met specifieke gegevens niet kon worden beoordeeld of de brancheringsregeling een gerechtvaardigde beperking op de vrijheid van vestiging was. De gemeenteraad heeft vervolgens een rapport laten opstellen, waarin wordt ingegaan op de actuele situatie in Appingedam en Delfzijl en op het evenredigheidsvraagstuk. In de einduitspraak oordeelt de Afdeling dat de gemeenteraad met dit onderzoek de brancheringsregeling voldoende heeft onderbouwd. De gemeenteraad heeft aangetoond waarom het weren van reguliere detailhandel uit de periferie geschikt is en niet verder gaat dan nodig is om de doelstelling te bereiken. De uitspraak geeft, evenals de uitspraak in de zaak Amsterdam Cheese Company, inzicht in de wijze waarop een brancheringsregeling de toets aan de Dienstenrichtlijn kan doorstaan.

Bron: ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2569 (Appingedam)

 

Wat betekent dit concreet voor gemeenten?

Uit de rechtspraak zoals besproken blijkt dat het reguleren van economische activiteiten door middel van ruimtelijke voorschriften nog altijd mogelijk is, zolang deze goed worden onderbouwd. Bij het vaststellen en motiveren van brancheringsregels verdient het aanbeveling het volgende schema te volgen:

  1. Een brancheringsregel mag niet discrimineren;
  2. Een brancheringsregel moet noodzakelijk zijn om een dwingende reden van algemeen belang zoals een goede ruimtelijke ordening;
  3. Een brancheringsregel moet evenredig zijn, waarbij de volgende subcriteria van belang zijn:
    • Geschikt;
    • Coherent en systematisch;
    • Effectief om nagestreefde doel te bereiken;
    • Niet verder dan nodig: geen andere minder beperkende maatregelen.

Zo mogelijk zal de brancheringsregeling moeten worden onderbouwd met actuele gegevens. Daarin kunnen lokale omstandigheden zo veel mogelijk een plek krijgen.

Met die insteek vormt de Dienstenrichtlijn een hulpmiddel bij het maken van beleidsmatige keuzes en zeker geen showstopper!

Wilt u meer weten? Lees dan het artikel van Marleen Botman en Daniëlle Roelands-Fransen in het Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2019, afl. 2.

Share This