Bent u liever verdachte of overtreder? Soms kan een overtreding strafrechtelijk of bestuursrechtelijk worden afgedaan. De keuze is niet altijd eenvoudig. En wie bepaalt dat eigenlijk? In zowel de literatuur als de rechtspraak is dit onderwerp een terugkerend thema. Ook onlangs nog heeft Raadsheer Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus, op verzoek van het CBb, hierover een conclusie uitgebracht. Keus gaat in de conclusie in op de zogenaamde ‘voorlegplicht’ die de afstemming voorschrijft tussen het bestuursorgaan en het Openbaar Ministerie voordat een bestraffende sanctie wordt opgelegd.
In dit blogbericht zal ik eerst kort aandacht besteden aan de voorlegplicht. Vervolgens ga ik in op de conclusie die Keus in dit verband heeft uitgebracht.
De ‘voorlegplicht’
In de situatie dat een bepaalde gedraging zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk kan worden afgedaan heeft de wetgever afstemming tussen het bestuursorgaan en het Openbaar Ministerie (OM) noodzakelijk geacht. Deze verplichte afstemming is neergelegd in het tweede lid van artikel 5:44 Awb en wordt ook wel de ‘voorlegplicht’ genoemd. De voorlegplicht – die voortvloeit uit het ne bis in idem-beginsel – houdt kort gezegd in dat het bestuursorgaan gehouden is een gedraging, waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd en die tevens een strafbaar feit is, voor te leggen aan de officier van justitie (OvJ).
In het kader van de voorlegging bepaalt het derde lid van artikel 5:44 Awb het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete oplegt indien de OvJ aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld van strafvervolging af te zullen zien. Ook kan tot boeteoplegging worden overgaan als het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de OvJ heeft ontvangen.
Uitzondering op de voorlegplicht
Op de voorlegplicht bestaat een uitzondering indien bij wettelijk voorschrift is bepaald dan wel met het OM is overeengekomen dat van deze verplichting kan worden afgezien. Maar moet die overeenstemming ook schriftelijk worden vastgelegd? Keus gaat in zijn conclusie in op deze uitzondering en concludeert dat uit artikel 5:44 Awb niet volgt in welke vorm het bestuursorgaan en het OM dienen overeen te komen dat van voorlegging kan worden afgezien. De overeengekomen criteria voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening kunnen dus in een handhavingsconvenant of vervolgingsrichtlijn worden neergelegd, maar Keus acht dat niet noodzakelijk. Zijn de criteria wél vastgelegd in een handhavingsconvenant, maar bereiken het bestuursorgaan en het OM na verloop van tijd consensus over afwijking van die criteria, dan dient die consensus in de visie van Keus voor te gaan op de criteria van het handhavingsconvenant.
Veronachtzaming voorlegplicht door het bestuursorgaan; onbevoegdheid?
Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 5:44 Awb blijkt dat indien de overtreding aan de OvJ is voorgelegd, de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wordt ‘opgeschort’. De OvJ heeft vervolgens dertien weken de tijd om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst is. De vraag is wat de consequentie moet zijn als het bestuursorgaan in zijn geheel de voorlegplicht veronachtzaamt. Is het bestuursorgaan dan (blijvend) onbevoegd een bestuurlijke boete op te leggen? Op basis van onder meer de wetsgeschiedenis neemt Keus aan dat het veronachtzamen van de voorlegplicht niet tot onbevoegdheid van het bestuursorgaan leidt. De bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging wordt dus pas opgeschort nadat de gedraging daadwerkelijk aan de OvJ is voorgelegd.
Volgens Keus zou in de visie van de regering echter wél sprake zijn van een bevoegdheidsgebrek als de betrokken gedraging aan de OvJ is voorgelegd, maar het bestuursorgaan vervolgens de regeling van artikel 5:44, derde lid, van de Awb niet naleeft. Te denken valt aan de situatie dat het bestuursorgaan de gedraging weliswaar voorlegt aan de OvJ, maar vervolgens tot boeteoplegging overgaat nog voordat het bestuursorgaan een reactie van de OvJ heeft ontvangen. Kort gezegd: het wél voorleggen, maar niet volgens de daarvoor geldende regels lijkt grotere gevolgen te hebben voor het bestuursorgaan dan wanneer de gedraging in zijn geheel niet wordt voorgelegd.
Mogelijkheden passeren of herstellen gebrek
Hoewel veronachtzaming van de voorlegplicht in beginsel dus niet leidt tot onbevoegdheid van het bestuursorgaan, blijft de vraag of het gebrek dat kleeft aan het besluit moet leiden tot vernietiging van het besluit of dat dit gebrek kan worden gepasseerd of hersteld.
Als de voorlegplicht niet is nagekomen (er bestaat dan tussen het bestuursorgaan en het OM dus geen consensus) dan acht Keus het toegestaan om dit ‘gebrek’ met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren. Voorwaarde is wel dat de bestuursrechter de overtuiging heeft dat het OM – áls de voorlegplicht zou zijn nagekomen – met bestuursrechtelijke afdoening zou hebben ingestemd. Verder concludeert Keus dat de bestuursrechter in deze situatie (waarin de voorlegplicht niet is nagekomen) onder omstandigheden de bestuurlijke lus kan toepassen. In dat geval stelt de bestuursrechter het OM in de gelegenheid zich alsnog uit te spreken over de vraag of het OM tot strafvervolging zou hebben gekozen als aan de voorlegplicht zou zijn voldaan. Het veronachtzamen van de voorlegplicht hoeft ook in die situatie dus niet fataal te zijn voor het bestuursorgaan.
Tot slot
Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de conclusie van Keus het CBb niet bindt. Het blijft dus nog even de vraag of het CBb meegaat in bovenstaande uitleg van de voorlegplicht. Wordt vervolgd!
Bron: conclusie Raadsheer Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus van 8 mei 2017, ECLI:NL:CBB:2017:130
Lees meer over de vraag of een overtreding strafrechtelijk of bestuursrechtelijk moet worden afgedaan in:
- Het ongevraagd advies van de Afdeling advisering van de Raad van State uit 2015 over de verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht.
- het onderzoek van prof. mr. H.E. Bröring en prof. mr. B.F. Keulen over bestraffende sancties in het strafrecht en het bestuursrecht van februari 2016.
